창원지방법원 2015. 11. 4. 선고 2015노1648 판결 [[형사]어업면허를 받지 않고 설치한 양식장 또는 유효기간이 만료한 양식장에서 무면허 양식어업을 영위한 사건에 벌금 선고한 사례]

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해

1) 피고인은 관행어업권자이므로 이 사건 양식어업은 정당한 행위이다.

2) 피고인은 관행어업권자로서 이 사건 양식어업이 위법하지 않다고 오인하였고 그 오인에 정당한 이유도 있으므로 형법 제16조에 의하여 처벌되지 아니한다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 100만 원)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

1) 관행어업권 주장에 관한 판단

가) 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같

다) 제40조 제1항1)의 관행어업권은 면허에 의하여 인정되는 어업권과 같이 일정한 공 유수면을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채취하고 포획할 수 있는 독점적인 권리라기보다는 단지 타인의 방해를 받지 않고 일정한 공유수면에 출입하면 서 수산동식물을 채취하고 포획할 수 있는 권리에 지나지 않는 것으로, 일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용 또는 기타 시설을 하여 패류 · 해조류 등 수산동식물 을 인위적으로 증식하는 양식어업이나 일정한 수면을 구획하는 어구를 정치하여 수산 동물을 채포하는 정치어업에 관하여는 성립될 여지가 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 99다56697 판결 등 참조).

나) 위 법리를 이 사건에 비추어 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 '일

1) 구 수산업법 제40조 제1항에는 "공동어업의 어업권자는 종래의 관행에 의하여 그 어업장에서 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없다."라고 규정하고 있는데, 입어란 "공동어업의 어장에서 수산동식물을 포획 · 채취하는 것"을 말하므로 관행어업권의 정 의에서 양식업은 이미 제외되어 있다. 정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용 또는 기타 시설을 하여 패류 · 해조류 등 수산동식물을 인위적으로 증식하는 양식어업'을 하였으므로 피고인에게 관행어업권이 성립될 여지가 없다[한편 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 수산업법이 전부 개정된 이후로 는 어업권원부에 등록되지 않는 어업권, 즉 관행어업권 자체도 성립될 여지가 없다(대 법원 2001. 12. 27. 선고 99다36532 판결 등 참조)]. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 법률의 착오 주장에 관한 판단

가) 형법 제16조에서 '자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것 으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다'고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되 는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아 니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하 지 않는다는 취지이다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 등 참조).

나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 한정면허 명의자를 통영수산업협동조합장으로 한 경위나 통영시에 서 한정면허 기간만료 시점에 어장철거를 통보하거나 통영시장에게 한정어업권 연장을 건의한 사실 등에 비추어 피고인을 비롯한 C 주민들은 한정면허 기간이 끝났거나 면 허가 없는 것을 알면서도 이 사건 양식어업을 계속한 것으로 보이는 점, ② 앞서 인정 한 바와 같이 이 사건과 같은 양식어업에는 관행어업권이 성립할 여지가 없는 점, ③ 단순히 면허가 필요한지 몰랐다는 것은 법률의 부지에 불과하여 범죄의 성립에 아무런 지장이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하였다고 보이지 아니하고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 그 와 같이 인식함에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단

수산업법은 수산자원 및 수면을 종합적으로 이용하여 수산업의 생산성을 높임으로 써 수산업의 발전과 어업의 민주화를 도모하는 것을 목적으로 하고 있고 이를 위한 기 본제도는 어업면허제도라 할 것인데, 무면허 어업은 이를 정면으로 위반한 것이어서 그에 상응하는 처벌이 불가피하고, 어업면허제도는 한정된 수산자원을 합리적으로 이 용 · 보호하여 지속적 어업생산확보의 일환으로 마련된 제도이며, 이는 한정된 수산자 원을 지속적으로 이용해야 할 어업인들에게도 필요하므로 무면허 어업을 처벌하는 것 은 궁극적으로 어업인 전체에게 이익이 된다. 그러나 이 사건 발생 원인이나 수사가 이루어진 경위에 참작할 만한 사정이 있고, 수산업법 제10조 제6호에 의하면 수산업법 등을 위반하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정되면 그 후 2년까지 는 어업면허의 결격사유에 해당하는데, 피고인을 비롯한 C 주민들 대부분이 어업에 종 사하는 현재 상태에서 2년이 지날 때까지 새로운 어업면허를 받지 못하게 하는 것은 지나치게 가혹하고 불합리한 결과를 초래할 것으로 보인다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 무면허 어업의 기간 및 어획량, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여 러 양형 조건을 참작하면, 원심이 선고한 형은 다소 무거워서 부당한 것으로 인정된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판 결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으 므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 수산업법(2014. 10. 15. 법률 제12823호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항 제1 호, 제8조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택)

1. 노역장유치

구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항