울산지방법원 2017. 6. 2. 선고 2017노64 판결 [야간주거침입절도미수]

1. 항소이유 요지

각 원심의 형(제1 원심판결: 징역 6월, 제2 원심판결: 징역 6월)은 모두 너무 무거워 부당하다.

2. 직권판단

가. 이 사건 기록 등에 의하면, ① 제1 원심법원은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 공시송달의 방법으로 공소장 부본과 피고인 소환장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 징역 6월을 선고하였고, ② 피고인은 형식적으로 확정된 제1 원심판결에 의한 형 집행으로 검거되자 곧바로 상소권회복청구를 하면서, 주민등록상의 주소지에 거주하지 아니함으로 인하여 법원으로부터 공소장 부본, 피고인 소환장 등을 받지 못하여 재판이 진행 중인 사실을 전혀 알지 못하였다는 취지로 주장하였으며, ③ 이에 제1 원심법원은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소제기기간 내에 항소하지 못한 것으로 인정하여 항소권회복결정을 한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 다른 사정이 없는 한 피고인이 제1 원심의 공판절차에 출석하지 못한 데 귀책사유가 없어 소송촉진 등에 관한 특례법상 재심청구의 사유가 있다고 인정되고, 그 항소심인 당심으로서는 피고인에게 공소장 부본 등을 송달하는 등 소송행위를 새로이 한 후, 제1 원심판결을 파기하고 당심에서의 진술 및 증거조사 등 심리 결과에 따라 다시 판결을 하여야 하는바(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도8243 판결, 대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결 등 참조), 이 점에서 제1 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 또한, 이 법원은 피고인에 대한 제1, 2 원심판결에 대한 각 항소 사건을 병합하여 심리하였고, 한편 위 각 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 하므로, 이 점에서 위 각 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론

그렇다면 제1, 2 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 위 각 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.다시 쓰는 판결 이유 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결의 범죄사실에 대한 증거의 요지란에 “1. 피고인의 당심에서의 일부 법정진술”을 추가하는 것 외에는 각 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

형법 제342조, 제330조(야간주거침입절도미수의 점), 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 야간주거침입절도미수죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 몰수

각 형법 제48조 제1항 제1호 피고인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

야간주거침입절도미수의 점에 관하여, 피고인은 술에 취한 상태에서 배가 고파 음식점인 줄 알고 피해자의 집에 들어갔을 뿐 절도의 고의가 없었다.

2. 판단

가. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 이 사건 건물 1층에서 거주하면서 2층에서 00해장국이라는 상호로 음식점을 운영하는데, 이 사건 당시 피해자가 영업을 마치고 1층에서 잠을 자다가 영업시간이 훨씬 지난 03:50경 누군가 1층 베란다의 2중 출입문 중 시정되어 있지 않았던 바깥쪽 문을 연 후 이어서 시정되어 있는 안쪽 문을 열려고 시도하는 소리를 듣고 잠에서 깨어나 피고인을 발견하고 즉석에서 피고인을 체포한 후 피해자의 처를 통해 경찰서에 신고한 점, ② 피고인은 이 사건 범행 당시 식당의 간판과 출입문이 있는 식당 정문으로 들어간 것이 아니라 그 반대편의 건물 1층 옆에 있는 베란다의 출입문을 통하여 피해자의 살림집 쪽으로 들어갔고, 면장갑과 십자 드라이버를 소지하고 있었던 점 등을 종합해 보면, 이 사건 범행 당시 피고인은 절도의 고의로 피해자의 집에 침입하였다고 봄이 상당하다.

나. 한편, 피고인의 위 주장에는 술에 취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장을 한 것으로 볼 여지가 있으므로 이에 관하여 살피건대, 피고인이 이 사건 범행 당시 약간의 술을 마셨던 사실은 인정되나, 한편 위 각 증거에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 및 피고인이 그 범행의 과정을 어느 정도 소상히 기억하여 진술한 점 등의 여러 가지 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 않는다.

다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

양형의 이유 이 사건 각 범행의 수법, 경위 등에 비추어 그 죄질과 범정이 좋지 아니한 점, 피고인에게 동종의 집행유예 및 실형 전과가 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편, 야간주거침입절도 범행은 미수에 그친 점, 절도죄로 인한 피해액은 비교적 경미한 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 건강 상태, 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.