광주고등법원 2021. 4. 15. 선고 2020노127 판결 [공연음란(예비적 죄명 경범죄처벌법위반)]

1. 항소이유의 요지(법리오해)

피고인 겸 피치료감호청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)이 이 사건 주위적 공소사실¹⁾ 기재와 같이 두 차례에 걸쳐 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 장소에서 성기를 노출하여 만지거나 그 주변의 털을 뽑은 행위는 ‘음란한 행위’에 해당한다. 그런데도 원심은 피고인이 한 위 행위들이 공연음란죄의 ‘음란한 행위’에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이와 같은 원심판결에는 공연음란죄의 ‘음란한 행위’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나아가 이 사건 주위적 공소사실이 인정되는 경우 피고인에게 재범위험성이 인정되므로 피고인에 대한 치료감호청구가 인용되어야 한다.

2. 판단

가. 관련 법리

1) 형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다. 그리고 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 ‘공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 할 수 있다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019도14056 판결 등 참조).

2) ‘음란’이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2266 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도16580 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019도14056 판결 등 참조).

나. 음란한 행위에 해당하는지 여부

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인이 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 장소에서 성기를 공공연하게 노출한 행위 등은 일반 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 ‘음란한 행위’에 해당한다고 봄이 타당하다.

1) 피고인은 2019. 8. 16. 15:59경 도로변의 빌딩 앞 노상에서 상의를 입은 상태에서 바지와 속옷을 내린 후 성기를 노출하여 손으로 만지고 성기 주변을 손으로 긁는 행위(이하 ‘이 사건 제1노출행위’라 한다)를 하였고, 같은 달 19. 10:30경 공원에서 겉옷과 속옷을 모두 벗은 나체 상태에서 성기를 노출하여 손으로 만지고 성기 주변의 털을 뽑는 행위(이하 ‘이 사건 제2노출행위’라 하고, 이 사건 제1노출행위와 함께 지칭할 경우 ‘이 사건 각 노출행위’라 한다)를 하였다. 위와 같이 피고인은 불특정 또는 다수인이 지나다니는 공개된 장소에서 성적으로 민감한 신체부위인 성기를 공공연하게 노출하고 이를 만지는 등의 행위를 하였다.

2) 이 사건 각 노출행위를 목격한 행인들이 이를 경찰에 신고한 후로부터 경찰관이 현장에 도착하기까지 걸린 시간은 각 3분 정도로 피고인은 그 각 신고 이전부터 성기를 노출하고 있는 등의 행위를 하였던 것으로 보이고, 경찰관이 각 현장에 도착한 때에도 피고인은 여전히 성기를 만지고 있거나 성기 주변의 털을 뽑고 있었다.

3) 피고인의 이 사건 제1노출행위를 B, C 등 행인들이 목격하였고, 그 목격자들의 신고로 피고인은 현행범인으로 체포되어 경찰 조사를 받으면서 “지나가는 사람들이 많이 있었긴 하나 제가 힘들어서 하는 수 없이 그랬습니다”라고 진술하였다(증거기록 19면). 또한, 이 사건 제2노출행위 당시에는 여성 2명을 포함한 행인들이 현장에 출동한 경찰관에게 피고인의 위치를 알려 주었다(증거기록 56면). 이처럼 이 사건 각 노출행위 당시 각 현장을 지나다니던 상당수의 행인들이 피고인의 이 사건 각 노출행위를 목격하였다.

4) 피고인은 이 사건 각 노출행위 당시 자위행위를 하지는 않은 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 성기를 노출하여 손으로 만지고 성기 주변을 손으로 긁거나(이 사건 제1노출행위) 나체 상태에서 성기를 노출하여 손으로 만지고 성기 주변의 털을 뽑는 행위(이 사건 제2노출행위)를 하였는바, 위와 같이 피고인이 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태에서 옷을 벗고 성기를 노출하여 손으로 성기를 만지는 등의 행위를 한 것은 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 볼 수 있다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결 참조). 피고인이 자위행위 등을 통해 성적인 의도를 표출하지 않았다거나 피고인에게 성적 만족을 추구할 성적 대상이 없었다고 하더라도 그와 같은 사정이 이 사건 각 노출행위를 공연음란죄의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 인정하는 데에 장애가 된다고 볼 수 없다.

다. 음란한 행위에 대한 피고인의 인식 여부

아래에서 보는 바와 같이 피고인이 조현병 등으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 각 노출행위를 한 사실이 인정되기는 하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 각 노출행위 당시 그 각 노출행위가 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라는 점을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다.

1) 피고인은 2016. 6. 16. 불특정 다수의 주민들이 지나가고 있음에도 성기를 꺼내어 자위행위를 하였다는 이유로 공연음란죄 등이 유죄로 인정되어 징역 1년 6개월, 성폭력치료 프로그램 20시간 이수를 선고받아 2018. 1. 20.까지 복역하였다. 따라서 피고인은 이 사건 각 노출행위 당시 공공연한 성기 노출 등과 같은 행위가 음란한 행위로 위법하다는 점을 어느 정도 인식할 수 있었을 것으로 보인다.

2) 피고인은 이 사건 제1노출행위로 인하여 현행범인으로 체포된 후 경찰 조사를 받으면서 “지나가는 사람들이 많이 있었긴 하나 제가 힘들어서 하는 수 없이 그랬습니다.”라고 진술하였는바, 위 진술에 의하면 피고인도 이 사건 제1노출행위의 위법성을 인식하였다고 볼 수 있다.

3) 피고인은 이 사건 제1노출행위로 인하여 체포된 날로부터 불과 3일이 지난 후 이 사건 제2노출행위를 하였다. 피고인은 이 사건 제1노출행위 이후 공연음란 혐의로 경찰 조사를 받았으므로 이 사건 제2노출행위 당시에는 피고인의 행위가 다른 사람들의 성적 수치심을 해하는 위법행위라는 점을 좀 더 명확하게 알 수 있었을 것으로 보인다.

라. 소결론

피고인은 이 사건 주위적 공소사실 기재와 같이 두 차례에 걸쳐 공연하게 음란한 행위를 하였다고 인정됨에도 원심은 이 사건 주위적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공연음란죄의 ‘음란한 행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.²⁾ 또한, 아래에서 보는 바와 같이 피고인에게 치료감호시설에서의 치료의 필요성 및 재범의 위험성이 인정되므로 이 점을 지적하는 검사의 주장 역시 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항, 치료감호 등에 관한 법률 제51조에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실³⁾ 및 치료감호 원인사실

[범죄전력]

피고인은 2018. 8. 29. 광주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2019. 7. 17. 순천교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2020. 10. 22. 광주지방법원에서 폭행죄 등으로 징역 1년 6개월 및 벌금 10만 원을 선고받아 2020. 10. 30. 그 판결이 확정되었다.

1. 피고인은 2019. 8. 16. 15:59경 광주 앞 노상에서 위 노상을 지나가던 B, C 등 불특정 다수인이 있는 가운데 피고인의 바지와 속옷을 내린 후 손으로 피고인의 성기를 만지는 등으로 공연히 음란한 행위를 하였다.

2. 피고인은 2019. 8. 19. 10:30경 광주 에서 위 공원을 지나가던 성명불상의 여성 2명 등 불특정 다수인이 있는 가운데 피고인의 겉옷과 속옷을 모두 벗어 나체 상태에서 손으로 피고인의 성기를 만지고, 성기 주위 털을 뽑는 등으로 공연히 음란한 행위를 하였다.

[치료감호 원인사실]

피고인은 조현병 등으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 위와 같이 금고 이상의 형에 해당하는 범죄를 저지른 사람으로서 치료감호시설에서 치료를 받을 필요성이 있고 재범의 위험성이 있다.

1. 피고인의 일부 원심 법정진술

1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 및 경찰 피의자신문조서

1. 수사보고(2019. 8. 16.자) 및 현장사진, 수사보고(2019. 8. 19.자) 및 피의자범행장면 알몸사진, 수사보고(112 신고사건처리표 첨부), 수사보고(범행현장 목격자 구두진술), 수사보고(피의자 조사 태도 관련)

1. 판시 전과 : 개인별수용현황 1부, 범죄및수사경력 조회(A), 사건검색자료, 범죄경력조회, 판결문

1. 치료감호시설에서의 치료의 필요성 및 재범의 위험성

앞서 든 증거들에 치료확인서, 소견서(A), 수사보고(피의자의 치료감호 요건 해당성 검토), 수사보고(의사 소견소 등 첨부), 수사보고(2013고합121호 사건 피고인의 정신감정서 사본 첨부), 치료감호소장의 정신감정서를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 조현병 등으로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 위 각 공연음란죄를 범하였고, 치료감호시설에서의 치료를 받을 필요가 있으며 향후 적절한 정신과 치료를 받지 않으면 재범의 위험성이 있다고 인정된다.

가. 피고인은 2000. 2. 10. 광주지방법원에서 정신분열증으로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 상태에서 상해죄 등을 범하였다고 인정되어 치료감호를 선고받았고, 2004. 5. 20. 같은 법원에서 정신분열증적 증상으로 인한 심신상실 상태에서 강도죄 등을 범하였다고 인정되어 치료감호를 선고받았다. 또한, 피고인은 2013. 9. 11. 같은 법원에서 강도상해죄 등으로 징역 2년 6개월을 선고받으면서 조현병으로 인한 심신미약이 인정되었고, 2016. 12. 2. 같은 법원에서 공연음란죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받으면서 역시 조현병으로 인한 심신미약이 인정되었으며, 2018. 8. 29. 같은 법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년을 선고받으면서 ‘조현병을 앓고 있는 등 건강상태가 좋지 않은 점’을 양형의 유리한 정상으로, 2020. 10. 22. 같은 법원에서 폭행죄 등으로 징역 1년 6개월 및 벌금 10만 원을 선고받으면서 역시 ‘조현병 등 정신질환으로 치료를 받고 있는 점’을 양형의 유리한 정상으로 인정받았다.

나. 피고인은 2000년 무렵부터 조현병, 정신분열증 등을 앓았던 것으로 보인다. 피고인은 2003. 4. 30.부터 2003. 8. 12.까지 및 2018. 3. 16.부터 2018. 6. 18.까지 광주시립정신병원에서 입원치료를 받은 사실이 있고, 2013. 7.경 정신감정 당시 위와 같은 증상의 조절 및 재발 방지를 위하여 정신과적 전문치료가 필요하다는 감정의사의 소견이 있었다.

다. 치료감호소장은 피고인에 대한 정신감정 결과 피고인이 이 사건 각 범행 당시 사물변별능력과 의사결정능력이 저하된 심신미약 상태에 있었던 것으로 판단되고, 이와 같은 정신장애의 치료 및 사회적응, 재범방지를 위하여 향후 부정기간 약물치료, 정신과적 면담, 병식교육, 재활요법 등의 정신과 입원치료 혹은 치료감호가 필요하며, 향후 적절한 정신과 치료를 받지 않으면 재범의 가능성이 높다는 의견을 제시하였다(공판기록 37면).

라. 피고인은 직장과 일정한 주거가 없고, 피고인을 돌봐줄 수 있는 가족도 없으며 경제적 형편도 상당히 어려운 상황이다. 따라서 피고인이 스스로 지속적이고 충분한 치료를 받는 것을 기대하기 어렵고, 가족 등의 적절한 보호와 관리를 기대하기 어렵다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제245조(징역형 선택)

1. 누범가중

형법 제35조

1. 심신미약 감경

형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호(피고인은 조현병 등 정신질환으로 인하여 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태이었다고 판단된다)

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2019. 8. 19.자 공연음란죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 이수명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 단서(피고인은 조현병 등으로 인한 심신미약 상태에 있으므로 이수명령을 통한 재범방지 효과를 기대하기 어렵고 이수명령의 원활한 이행도 기대하기 어려워, 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있다고 판단된다)

1. 취업제한명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26. 법률 제16622호) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

1. 치료감호

치료감호 등에 관한 법률 제12조 제1항 전단, 제2조 제1항 제1호, 형법 제10조 제2항

신상정보 등록, 공개명령 및 고지명령의 대상 여부

판시 범죄는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제1호에서 규정한 범죄로서 같은 법 제42조 제1항에서 정한 신상정보등록대상 성범죄에 해당하지 아니하고, 같은 법 제47조, 제49조에서 정한 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는 성범죄에도 해당하지 아니하므로, 신상정보 제출의무고지 및 공개·고지명령을 하지 않는다.

양형의 이유

이 사건 각 범행은 피고인이 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 공개된 장소에서 공연음란 행위를 한 것으로 그 죄질이 좋지 않다. 피고인은 이 사건 각 범행과 유사한 행위로 처벌받은 동종 전과가 있다. 피고인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년을 선고받아 그 집행을 종료한 후 얼마 지나지 않아 이 사건 각 범행을 저질렀다.

한편, 피고인은 심신미약 상태에서 이 사건 각 범행을 저질렀고 이 사건 각 범행의 사실관계 자체는 대체로 인정하고 있다. 또한, 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 폭행죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 동시에 재판을 받았을 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황, 소송의 경과 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.