울산지방법원 2014. 7. 14. 선고 2014고합132 판결 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행), 아동복지법위반]

피고인은 피해자 B(여, 16세), 피해자 C(남, 11세)의 아버지이고, 피해자 C은 지적장애 2급의 장애인이다. 누구든지 아동의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하거나 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하여서는 아니된다.

1. 피해자 C에 대한 아동복지법위반

가. 피고인은 2013. 7.경 주거지인 안방에서 피해자 C(당시 11세)이 알 수 없는 이유로 타인의 물건을 집어던져 부수었다는 이유로 주먹과 발로 피해자의 전신을 수 회 때려 피해자를 폭행하였다.

나. 피고인은 2013. 11. 12.경 위와 같은 장소에서 피해자 C(당시 11세)이 피해자의 큰 누나와 다투었다는 이유로 주먹으로 피해자의 머리부위를 수 회 때려 피해자를 폭행하였다.

2. 피해자 B에 대한 아동복지법위반

가. 피고인은 2011. 12.경 위와 같은 장소에서 학교 문제로 힘들어 하던 피해자 B(당시 14세)이 등교를 하지 않았다는 이유로 책상 밑에 숨어있던 피해자를 밖으로 나오게 한 후 손바닥으로 피해자의 뺨과 머리를 2회 때려 피해자를 폭행하였다.

나. 피고인은 위 1.의 나.항 일시, 장소에서 C을 위와 같이 폭행하던 중 이를 말리던 피해자 B(당시 16세)을 손으로 밀어 옷장 모서리에 부딪히게 하는 등 폭행하였다. 이로써 피고인은 아동인 피해자들의 신체에 손상을 주는 학대행위 또는 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.

1. 피고인의 일부 법정진술

1. B, D의 각 법정진술

1. 영상녹화 CD에 수록된 C의 진술

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 아동복지법 제71조 제1항, 제2호, 제17조 제3호(신체손상 학대행위의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항, 제2호, 제17조 5호(정서적 학대행위의 점) [증인 B의 법정진술, 영상녹화 CD에 수록된 C의 진술 등에 의하면, 피고인이 피해자들에게 판시 범죄사실 기재와 같은 학대행위를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다]

1. 상상적 경합

각 형법 제40조, 제50조

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 보호관찰 및 사회봉사명령

형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조

정당행위로서위법성조각사유에해당하는지여부

1. 피고인 및 변호인 주장의 요지

피고인의 판시 범죄사실 기재 각 행위는 부모로서 자녀인 피해자들을 훈육하기 위한 것이므로 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.

2. 판단

가. 친권자는 자녀를 보호하고 교양할 권리의무가 있고(민법 제913조) 자녀를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있기는 하지만(민법 제915조) 그러한 교양권 또는 징계권은 자녀 인격의 건전한 육성을 위하여 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 행사되어야만 한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6468 판결 참조).

나. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 피고인은 주먹과 발을 이용하여 피해자 C의 전신을 수회 때리고 밟거나, 피해자 B의 뺨을 때리는 방법으로 피해자를 폭행하였는바, 그 폭행의 방법 및 정도가 가볍다고 할 수 없는 점, ② 피해자 C의 나이가 어리고 정신지체가 있었으므로 피고인은 피해자 C에 대한 보호책임이 더욱 무겁다 할 것임에도, 피해자 C가 큰누나와 다투었다거나 물건을 집어던졌다는 정도의 사유로 상당한 정도의 유형력을 행사한 점, ③ 피고인이 폭행에 이르게 된 경위와 그 폭행의 정도 및 방법, 피해자들의 나이 등에 비추어 볼 때, 피고인은 나이 어린 자녀들의 행동에 대하여 자신의 분노 감정을 조절하지 못하고 만연히 폭력행사에 나아간 것으로 그 훈육방법에 상당성이 있다고 보기 어려운 점, ④ 피고인은 자녀들에 대한 폭력성이 문제되어 2013. 4.경부터 아동보호전문기관의 관리 대상자로 지정되어 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 판시 범죄사실 기재 각 행위를 친권자의 교양권 또는 징계권의 행사로서 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.

양형의이유

이 사건 각 범행은 친권자로서 피해자들을 보호할 의무가 있는 피고인이 피해자들의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하거나 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 한 것으로 이는 가정 내의 문제를 넘어 형사상 처벌을 통하여 바로잡을 필요가 있는 점, 피해자들에 대한 학대행위의 정도가 가볍다고 할 수 없는 점, 피고인의 학대행위로 피해자들이 입은 신체적·정신적 고통의 정도가 상당하였을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나 피고인이 피해자들이 입은 상처에 대하여 진심으로 미안해하고 다시는 피해자들에게 훈육 목적의 유형력도 행사하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 피해자 C도 피고인의 형사처벌까지는 원하지 않는 것으로 보이는 점, 피고인이 비록 훈육 목적의 징계권을 행사하면서 감정을 통제하지 못하여 이 사건 범행에 이르게 되었으나 기본적으로는 자녀들인 피해자들에 대하여 깊은 애정을 가지고 있는 점, 피고인에게 벌금형 이외에 별다른 형사처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이와 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 제반 사정들을 고려하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.

1. 공소사실의 요지

가. 피고인은 2013. 7. 또는 8. 일자불상 주말 저녁 19-20경 주거지인 안방에서 피해자 C(당시 11세)이 샤워를 하고 옷을 입고 있는 것을 보고 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 성기를 만지고 잡아당기는 등 피해자를 강제로 추행하였다.

나. 피고인은 위 가.항 기재 일시로부터 약 2주일이 경과한 이후 저녁경 위와 같은 장소에서 상의를 벗고 선풍기 바람을 쐬고 있던 피해자 C(당시 11세)에게 접근하여 손으로 피해자의 성기를 만지고 잡아당기는 등 피해자를 강제로 추행하였다.

다. 피고인은 2013. 10. 3. 저녁경 위와 같은 장소에서 피해자 C(당시 11세)이 누나인 B과 함께 누워 있는 것을 보고 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 성기를 만지고 잡아당기는 등 피해자를 강제로 추행하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만의 장애인인 피해자를 3회에 걸쳐 강제로 추행하였다.

2. 판단

가. ‘추행’이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조).

나. 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 성기를 3회 만진 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 각 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자의 나이, 성별, 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 피해자의 성기를 만진 행위태양, 그 장소의 공개성, 현재 우리사회의 성적 도덕관념, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법의 입법취지 및 그 법정형(5년 이상의 유기징역) 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 위 공소사실 기재와 같은 행위는 아들에 대한 애정의 표시로 보일 뿐, 그러한 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 보기 어려우며, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에 대한 위 공소사실을 인정하기 부족하다. ① 피해자는 피고인이 성기를 만지는 행위에 대하여 ‘변태짓’이라고 표현하였다. 그러나 피해자의 모인 D은 피해자가 ‘피고인이 변태짓한다’고 이야기한 적은 있는데, 이는 장난을 치는 분위기에서 피고인이 피해자의 성기를 만지자 피해자가 위와 같이 이야기한 것이라고 진술하고 있는 점, 피해자의 누나이자 목격자인 B은 피해자가 자신의 머리를 만지는 행위와 성기를 만지는 행위를 모두 싫어하는데, 두 가지 행위에 대한 피해자의 반응에 별다른 차이점은 없다고 진술하고 있는 점, 피해자는 피고인이 성기를 잡아당기는 행위뿐만이 아니라 친구의 행위에 대해서도 ‘변태짓’이라고 표현하고 있는 점, 여기에 피고인의 지적능력 등을 더하여 보면, 피해자는 ‘변태짓’이라는 단어를 성적 수치심이나 혐오감 등 성적 의미를 표현하기 위하여 사용하고 있는 것이라기보다는 타인이 자신의 신체를 침해하는 행위의 일종으로 이해하고 있는 것으로 보인다. ② 피고인이 피해자의 성기를 만질 때에 주거지 내 같은 방 또는 다른 방에 가족인 B와 D이 있기도 하였는바, 피고인의 행위가 밀폐된 장소에서 비밀스럽게 이루어진 것이 아니라 공공연하게 이루어져 일반적인 성추행범의 행태와도 구별된다. ③ 피고인은 수사기관에서부터 아들에 대한 애정의 표시로 또는 장난치면서 아들의 성기를 만진 것이라고 계속하여 주장하고 있고, 피고인이 피해자의 성기를 만질 때 피해자가 싫다는 취지로 이야기하기도 하였으나, 피해자의 모인 D의 증언에 의하면 ‘피고인이 장난스런 분위기에서 피해자의 성기를 만진 것이기 때문에 피해자가 변태짓이라고 하면서도 소리 내어 웃기도 하였다’고 진술하고 있는 점, 피고인은 피해자의 성기를 짧은 순간 쓸어 올리듯이 만지거나 움켜지듯이 순간적으로 접촉한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 어린 아들에게 장난을 치는 과정에서 피해자의 성기를 만진 것이지 더 나아가 이를 피해자의 성적 자유를 침탈하거나 자신의 성적 욕구를 강제적으로 실현하기 위한 행위라고 평가하기는 어렵다. ④ 피고인은 D과의 사이에 딸 2명과 피해자인 아들 1명을 자녀로 두었는데, 아들인 피해자의 성기를 만진 것 이외에 딸들의 신체를 만진 사실은 없어 보이고, 피고인 스스로도 딸들과의 신체접촉에 대해 ‘딸들에 대해서는 범죄가 된다’고 진술하는 것으로 볼 때 아들과의 신체접촉에 대해서는 동성으로서 애정의 표현에 해당하는 것으로 느껴 스스럼이 없었던 것으로 보인다. ⑤ 피고인은 성범죄로 처벌받은 전력이 없을 뿐 아니라 소아성애, 동성애 등의 징후는 전혀 보이지 않는다. ⑥ 피고인이 장애를 가진 아들을 양육함에 있어 다소 감정적 기복이 있는 태도를 보이긴 하였으나 기본적으로 아들에 대한 애정이 더 큰 것으로 보이고, 일반인의 입장에서도 가정내에서 아버지가 애정의 표현으로 11세 아들의 성기를 만지는 행위가 현재 우리 사회의 성적 도덕관념에 반하는 것이라고 보기도 어렵다.

3. 결론

따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

부착명령청구에대한판단

1. 부착명령청구 원인사실

피고인은 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으므로, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.

2. 판단

위와 같이 위 ‘무죄부분’ 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 부착명령청구도 기각한다.

배심원평결과양형의견

1. 유·무죄에 대한 평결

배심원 7명 만장일치로 각 학대행위의 점은 유죄, 각 강제추행의 점은 무죄 의견

2. 양형에 관한 의견

- 징역 1년, 집행유예 2년 : 1명 - 징역 4월, 집행유예 1년 : 3명 - 벌금 300만 원 : 1명 - 벌금 30만 원 : 1명 - 선고유예 : 1명

이상의 이유로 이 사건을 피고인의 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다.