헌법재판소 2025. 12. 18. 선고 2022헌마403 결정 [대통령기록물 관리에 관한 법률 제11조 제1항 위헌확인]

1. 사건개요

가. 2022헌마403

(1) 청구인 김○○은 ○○연맹 회장으로서, 2018. 6. 28. 대통령비서실장에게 문재인 전 대통령 및 김정숙 여사의 의전비용 등 자료(이하 ‘이 사건 자료 1’이라 한다)의 정보공개청구를 하였고, 2018. 7. 6. 대통령비서실장에게 문재인 정부의 특수활동비 지출결의서 등 자료(이하 ‘이 사건 자료 2’라 한다)의 정보공개청구를 하였다. 대통령비서실장은 2018. 7. 11. 이 사건 자료 1에 대하여 부분 비공개결정을 하였고, 2018. 7. 17. 이 사건 자료 2에 관하여 비공개결정을 하였다.

(2) 청구인 김○○은 행정심판을 거쳐 대통령비서실장을 상대로 위 비공개결정들의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 2022. 2. 10. 위 비공개결정들에 대한 일부 취소 판결을 받았다(서울행정법원 2019구합60158). 이에 대통령비서실장은 2022. 3. 2. 항소하였다.

(3) 청구인 김○○은 2022. 4. 4. 주위적으로, ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’ 제11조 제1항, 제17조가 청구인의 알 권리를 침해하고, 제1예비적으로, 위 조항들이 대통령임기가 종료되기 전에 정보공개청구가 접수된 기록물에도 적용되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되며, 제2예비적으로, 위 조항들이 대통령임기가 종료되기 전에 법원에 접수된 정보공개청구소송에서 다투는 기록물에도 적용되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되고, 제3예비적으로, 위 조항들이 대통령임기가 종료되기 전에 정보공개거부처분 취소소송에서 비공개결정이 위법하다고 판결한 기록물에도 적용되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하면서, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(4) 한편, 항소심 법원은 2024. 2. 1. 청구인 김○○이 공개를 청구한 정보가 대통령 임기 종료 이전에 대통령기록관으로 이관되어 현재 대통령비서실장이 이를 보유·관리하고 있지 않으므로 공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 판단하여, 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 위 소 중 위 취소 부분에 해당하는 부분을 각하하였고(서울고등법원 2022누39132), 위 항소심판결은 그대로 확정되었다.

나. 2022헌마442

(1) 망 이□□(이하 ‘망인’이라 한다)은 해양수산부 산하 서해어업관리단 공무원으로 근무하던 중, 연평도 인근 해상에서 실종되었다가 사망하였다. 청구인 이○○은 망인의 형으로서 망인의 실종 및 사망 경위와 관련하여 2020. 10. 28. 국가안보실장에게 2020. 9. 22. 오후 6시 36분부터 같은 날 오후 10시 11분까지 국방부 등으로부터 받은 보고에 관한 서류 등의 정보공개청구를 하였고, 국가안보실장은 2020. 11. 24. 위 정보가 비공개대상정보에 해당한다는 이유로 비공개결정을 하였다.

(2) 청구인 이○○은 국가안보실장을 상대로 위 비공개결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 2021. 11. 12. 공개거부에 대한 일부 취소 판결을 받았다(서울행정법원 2021구합241). 이에 국가안보실장은 2021. 12. 2. 항소하였다가 2022. 6. 16. 항소를 취하하였다(서울고등법원 2021누73128).

(3) 청구인 이○○은 2022. 4. 13. ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’ 제11조 제1항, 제16조 제2항 및 제17조 제1항이 ‘법원이 정보공개를 결정한 정보’에 대하여 대통령 기록관으로 이관하거나 비공개로 분류하거나 보호기간을 정할 수 있는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하면서, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

가. 2022헌마403

청구인 김○○은 주위적으로 ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’ 제11조 제1항 및 제17조 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 이 사건은 대통령직인수기관의 기록물이 아닌 대통령기록물이 문제되는 사안이고, 청구인 김○○의 주장 취지는 대통령 임기가 종료되어 대통령기록물이 대통령기록관에 이관되는 것의 기본권침해 여부를 다투는 것이므로 ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’ 제11조 제1항에 대한 청구에 있어서는 심판대상을 위 조항 본문 후단으로 한정한다. 또한, 청구인 김○○이 ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’ 제17조에 대해 다투고자 하는 것은 정보공개청구가 접수된 정보 등 일정한 정보에 대하여는 대통령지정기록물로 지정하지 않도록 하거나 지정하더라도 열람 등이 허용되어야 한다는 취지이므로, 심판대상을 대통령지정기록물의 범위를 규정하고 있는 ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’ 제17조 제1항 및 대통령지정기록물에 대하여 예외적으로 열람 등이 가능한 사유를 규정하고 있는 ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’ 제17조 제4항으로 한정한다. 한편, 청구인 김○○은 예비적 청구로 ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’ 제11조 제1항, 제17조가 대통령임기가 종료되기 전에 정보공개청구가 접수된 기록물, 대통령임기가 종료되기 전에 법원에 접수된 정보공개청구소송에서 다투는 기록물, 또는 정보공개거부처분 취소소송에서 비공개결정이 위법하다고 판결한 기록물에도 적용되는 것으로 해석되는 한 자신의 기본권을 침해한다고 주장한다. 그런데 위 예비적 청구는 동일한 심판대상조항에 관한 주위적 청구의 위헌 주장을 보충하는 것이거나 주위적 청구의 일부분에 불과하므로, 이를 별도의 심판대상으로 삼지 않는다(헌재 2025. 7. 17. 2021헌바339; 헌재 2025. 10. 23. 2020헌바190 등 참조).

나. 2022헌마442

청구인 이○○은 ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’ 제11조 제1항, 제16조 제2항, 제17조 제1항이 ‘법원이 정보공개를 결정한 정보’에 대하여 대통령기록관으로 이관하거나 비공개로 분류하거나 보호기간을 정할 수 있는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장한다. 그런데 이러한 주장은 법원이 정보공개를 결정한 정보를 이관, 비공개 분류 내지 대통령지정기록물 대상에서 제외하도록 규정하지 않은 위 조항들 자체를 다투는 것으로 볼 것이다. 또한 이 사건은 대통령직인수기관의 기록물이 아닌 대통령기록물이 문제되는 사안이고, 청구인 이○○의 주장 취지는 대통령 임기가 종료되어 대통령기록물이 대통령기록관에 이관되는 것의 기본권침해 여부를 다투는 것이므로 ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’ 제11조 제1항에 대한 청구에 있어서는 심판대상을 위 조항 본문 후단으로 한정한다.

다. 심판대상조항

따라서 2022헌마403 사건의 심판대상은 ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’(2020. 12. 8. 법률 제17573호로 개정된 것) 제11조 제1항 본문 후단(이하 ‘이 사건 이관조항’이라 한다), ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’(2007. 4. 27. 법률 제8395호로 제정된 것) 제17조 제1항(이하 ‘이 사건 지정기록물조항’이라 한다), 제4항(이하 ‘이 사건 열람 등 조항’이라 한다)이 청구인 김○○의 기본권을 침해하는지 여부이고, 2022헌마442 사건의 심판대상은 이 사건 이관조항, 이 사건 지정기록물조항 및 ‘대통령기록물 관리에 관한 법률’(2020. 12. 8. 법률 제17573호로 개정된 것, 이하 ‘대통령기록물법’이라 한다) 제16조 제2항(이하 ‘이 사건 분류조항’이라 하고, 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 이○○의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

대통령기록물 관리에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17573호로 개정된 것) 제11조(이관) ① 대통령기록물생산기관의 장은 대통령령으로 정하는 기간 이내에 대통령기록물을 관할 기록관으로 이관하여야 하며, 관할 기록관은 대통령의 임기가 종료되기 전까지 이관대상 대통령기록물을 대통령기록관으로 이관하여야 한다. 다만, 대통령직인수기관의 기록물은 「대통령직인수에 관한 법률」 제6조에 따른 존속기한이 경과되기 전까지 제2조 제1호 나목에 따른 대통령의 보좌기관 관할 기록관(이하 이 조에서 “대통령 보좌기관 기록관”이라 한다)으로 이관하여야 한다. 제16조(공개) ② 대통령기록물생산기관의 장은 관할 기록관으로 대통령기록물을 이관하려는 때에는 해당 대통령기록물의 공개 여부를 분류하여 이관하여야 한다. 대통령기록물 관리에 관한 법률(2007. 4. 27. 법률 제8395호로 제정된 것) 제17조(대통령지정기록물의 보호) ① 대통령은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 대통령기록물(이하 “대통령지정기록물”이라 한다)에 대하여 열람·사본제작 등을 허용하지 아니하거나 자료제출의 요구에 응하지 아니할 수 있는 기간(이하 “보호기간”이라 한다)을 따로 정할 수 있다.

1. 법령에 따른 군사·외교·통일에 관한 비밀기록물로서 공개될 경우 국가안전보장에 중대한 위험을 초래할 수 있는 기록물

2. 대내외 경제정책이나 무역거래 및 재정에 관한 기록물로서 공개될 경우 국민경제의 안정을 저해할 수 있는 기록물

3. 정무직공무원 등의 인사에 관한 기록물

4. 개인의 사생활에 관한 기록물로서 공개될 경우 개인 및 관계인의 생명·신체·재산 및 명예에 침해가 발생할 우려가 있는 기록물

5. 대통령과 대통령의 보좌기관 및 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관과 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관 사이 또는 대통령의 자문기관 사이에 생산된 의사소통기록물로서 공개가 부적절한 기록물

6. 대통령의 정치적 견해나 입장을 표현한 기록물로서 공개될 경우 정치적 혼란을 불러일으킬 우려가 있는 기록물 ④ 보호기간 중에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 최소한의 범위 내에서 열람, 사본제작 및 자료제출을 허용하며, 다른 법률에 따른 자료제출의 요구 대상에 포함되지 아니한다.

1. 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성의결이 이루어진 경우

2. 관할 고등법원장이 해당 대통령지정기록물이 중요한 증거에 해당한다고 판단하여 발부한 영장이 제시된 경우. 다만, 관할 고등법원장은 열람, 사본제작 및 자료제출이 국가안전보장에 중대한 위험을 초래하거나 외교관계 및 국민경제의 안정을 심대하게 저해할 우려가 있다고 판단하는 경우 등에는 영장을 발부하여서는 아니 된다.

3. 대통령기록관 직원이 기록관리 업무수행상 필요에 따라 대통령기록관의 장의 사전 승인을 받은 경우 [관련조항] 대통령기록물 관리에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17573호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “대통령기록물”이란 대통령(「대한민국 헌법」 제71조에 따른 대통령권한대행과 「대한민국 헌법」 제67조 및 「공직선거법」 제187조에 따른 대통령당선인을 포함한다. 이하 같다)의 직무수행과 관련하여 다음 각 목의 기관이 생산·접수한 기록물 및 물품을 말한다.

가. 대통령

나. 대통령의 보좌기관·자문기관 및 경호업무를 수행하는 기관

다. 「대통령직인수에 관한 법률」 제6조에 따른 대통령직인수위원회(이하 “대통령직인수기관”이라 한다) 제17조(대통령지정기록물의 보호) ② 보호기간은 제1항 각 호의 기록물별로 세부기준을 수립하여 지정하되, 대통령기록관으로 이관하기 전까지 지정을 완료하여야 한다. 이 경우 지정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ⑤ 제4항 제1호 또는 제2호에 따라 대통령지정기록물의 사본을 제작하거나 자료를 제출받은 자는 같은 항 제1호 또는 제2호에 따른 목적에 한정하여 이를 활용하여야 하며, 목적이 달성된 후에는 지체 없이 이를 대통령기록관의 장에게 반납하여야 한다. 이 경우 대통령기록관의 장은 돌려받은 사본 또는 자료를 즉시 폐기하여야 한다. 대통령기록물 관리에 관한 법률(2007. 4. 27. 법률 제8395호로 제정된 것) 제16조(공개) ①대통령기록물은 공개함을 원칙으로 한다. 다만, 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조 제1항에 해당하는 정보를 포함하고 있는 경우에는 이를 공개하지 아니할 수 있다. 제17조(대통령지정기록물의 보호) ③ 보호기간은 15년의 범위 이내에서 정할 수 있다. 다만, 개인의 사생활과 관련된 기록물의 보호기간은 30년의 범위 이내로 할 수 있다. ⑥ 제4항에 따른 열람, 사본제작 및 자료제출의 방법과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17690호로 개정된 것) 제9조(비공개 대상 정보) ① 공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다.

1. 다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례로 한정한다)에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보

2. 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보

3. 공개될 경우 국민의 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보 (이하 생략) 제10조(정보공개의 청구방법) ① 정보의 공개를 청구하는 자(이하 “청구인”이라 한다)는 해당 정보를 보유하거나 관리하고 있는 공공기관에 다음 각 호의 사항을 적은 정보공개 청구서를 제출하거나 말로써 정보의 공개를 청구할 수 있다. (이하 각 호 생략) 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제11991호로 개정된 것) 제20조(행정소송) ① 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있거나 정보공개 청구 후 20일이 경과하도록 정보공개 결정이 없는 때에는 「행정소송법」에서 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다. ② 재판장은 필요하다고 인정하면 당사자를 참여시키지 아니하고 제출된 공개 청구 정보를 비공개로 열람·심사할 수 있다. ③ 재판장은 행정소송의 대상이 제9조 제1항 제2호에 따른 정보 중 국가안전보장·국방 또는 외교관계에 관한 정보의 비공개 또는 부분 공개 결정처분인 경우에 공공기관이 그 정보에 대한 비밀 지정의 절차, 비밀의 등급·종류 및 성질과 이를 비밀로 취급하게 된 실질적인 이유 및 공개를 하지 아니하는 사유 등을 입증하면 해당 정보를 제출하지 아니하게 할 수 있다.

3. 청구인들의 주장

가. 대통령 임기가 종료되어 대통령기록물이 대통령기록관에 이관되면 해당 기록물에 대한 정보공개소송이 소각하되어 사실상 정보공개가 회피되고, 이미 법원의 심사를 거쳐 일부 승소 판결을 받았음에도 최종적으로 소각하 판결을 받고 다시 대통령기록관장을 상대로 다시 정보공개청구 등을 하여야 하며, 대통령기록관장에게 정보공개청구를 하더라도 비공개로 분류되거나 보호기간이 지정되었다는 이유로 정보공개가 거부될 것이므로 청구인들의 알 권리가 침해된다.

나. 대통령임기가 종료되기 전 정보공개소송에서 법원이 비공개결정이 위법하다고 판단한 기록물 등 일정한 정보에 관하여는 대통령기록관에 이관하지 않고 해당 대통령기록물생산기관의 장이 보관하거나 비공개로 분류 내지 보호기간을 지정하지 않거나 보호기간을 지정하더라도 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’(이하 ‘정보공개법’이라 한다)에 따라 공개 여부를 판단하도록 하는 규정을 마련하여 알 권리를 덜 제한할 수 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 그러한 조치를 마련하지 않아 모든 기록물의 공개를 어렵게 하고 있으므로 청구인들의 알 권리를 침해한다.

4. 판단

가. 이 사건 이관조항에 관한 판단

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 어떤 법령조항이 헌법소원심판을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등; 헌재 2025. 7. 17. 2023헌마642 등 참조).

(2) 대통령기록물법은 국정운영의 투명성과 책임성을 높이기 위하여 대통령기록물의 보호·보존 및 활용 등에 관한 사항을 규정하고 있다. 대통령과 대통령기록물생산기관(대통령 보좌기관, 자문기관, 경호업무 수행기관, 대통령직인수기관)의 장은 대통령의 직무수행과 관련된 모든 과정 및 결과가 기록물로 생산·관리되도록 하여야 하고, 대통령기록관(대통령기록물을 영구적으로 관리하는 기관)의 장은 대통령기록물을 철저하게 수집·관리하며, 충분히 공개·활용될 수 있도록 하여야 한다(대통령기록물법 제7조 제1항, 제2항 참조). 이를 위하여 대통령기록물생산기관의 장은 기록관을 설치·운영해야 하고(대통령기록물법 제9조 제1항 참조), 일정한 기간 이내에 대통령기록물을 관할 기록관으로 이관하여야 하며, 관할 기록관은 대통령의 임기가 종료되기 전까지 이관대상 대통령기록물을 대통령기록관으로 이관하여야 한다(대통령기록물법 제11조 제1항 본문 참조).

(3) 헌법재판소는 2019. 12. 27. 선고한 2017헌마359등 결정에서 ‘기록관은 대통령의 임기가 종료되기 전까지 이관대상 대통령기록물을 중앙기록물관리기관으로 이관하여야 한다’는 구 대통령기록물법 제11조 제1항에 따라 대통령비서실 기록관장 등이 대통령기록물을 중앙기록물관리기관에 이관한 행위(이하 ‘이관행위’라 한다)에 대하여 다음과 같이 판단하였다(헌재 2019. 12. 27. 2017헌마359등 참조). 『이관행위는 대통령기록물법에서 규정한 절차에 따른 대통령기록물 관리업무 수행 기관의 변경행위로서, 법률이 정하는 권한분장에 따라 업무수행을 하기 위한 국가기관 사이의 내부적·절차적 행위에 불과하다. 이로써 대통령기록물 보유·관리 업무의 수행 주체가 변경되게 된다고 하더라도, 그러한 업무의 내용이 실질적으로 변경되는 것은 아니다. 대통령기록물생산기관의 기록관의 장이 수행하던 대통령기록물 관리에 관한 계획의 수립·시행을 비롯하여 공개에 관한 업무, 그 밖에 대통령기록물 관리에 관한 사항 등은 대통령기록관이 맡아서 수행하게 된다. 이러한 대통령기록물 관리 업무 수행기관의 변경은 행위의 직접 상대방이 국민이 아닐 뿐만 아니라 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치거나 법적 지위를 불리하게 변경하지도 않으므로, 국가기관이 국민을 상대로 우월적 지위에서 행하는 공권력작용에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이관행위는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다.』

(4) 대통령기록물법 관련 규정의 내용 및 위 헌법재판소 결정에 비추어보면, 이 사건 이관조항은 대통령기록물 관리업무 수행 기관의 변경 내지 관련 기관간의 권한분장에 관한 것으로서 관할 기록관이 일정한 기간 내에 대통령기록물을 대통령기록관으로 이관하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 청구인들에게 어떠한 의무를 부담지우거나 그 법적 지위를 불리하게 변경시키는 내용을 포함하고 있지 아니하므로, 이 사건 이관조항에 의하여 청구인들의 기본권이 제한된다고 보기 어렵다. 한편, 청구인들은 대통령임기가 종료되어 대통령기록물이 대통령기록관으로 이관되면 그 기록물에 대한 정보공개청구소송이 종국적으로 각하되어 사실상 정보공개가 회피되고 국민으로서는 다시 대통령기록관장을 상대로 정보공개청구를 하고 소송을 제기해야 되므로 알 권리가 침해된다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 이관조항은 청구인들에게 어떠한 의무를 부담지우거나 그 법적 지위를 불리하게 변경시키는 내용을 포함하고 있지 않고, 청구인들의 주장대로 정보공개청구소송이 각하된다고 하더라도 이는 행정소송법 제12조, 제13조 및 정보공개법 제10조 등 관련규정의 해석·적용에 따른 법원의 판단에 의한 것이지, 이 사건 이관조항에 의한 기본권 제한의 문제라고 볼 수는 없다. 따라서 청구인들의 이 사건 이관조항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않아 부적법하다.

나. 이 사건 분류조항, 이 사건 지정기록물조항 및 이 사건 열람 등 조항에 관한 판단

(1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겨야 한다(헌재 2019. 12. 27. 2017헌마1299; 헌재 2024. 8. 29. 2021헌마175 참조). 다만 구체적인 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우나, 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태인 경우에는 예외적으로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌마241; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌마165; 헌재 2022. 7. 21. 2016헌마388등 참조).

(2) 대통령기록물은 공개함을 원칙으로 하는데 정보공개법 제9조 제1항에 해당하는 정보를 포함하고 있는 경우에는 이를 공개하지 아니할 수 있다(대통령기록물법 제16조 제1항 참조). 대통령기록물생산기관의 장은 관할 기록관으로 대통령기록물을 이관하려는 때에는 해당 대통령기록물의 공개 여부를 분류하여 이관하여야 한다(이 사건 분류조항). 대통령기록관의 장은 비공개로 분류된 대통령기록물에 대하여는 이관된 날부터 5년이 경과한 후 1년 내에 공개 여부를 재분류하고, 그 첫 번째 재분류 시행 후 매 2년마다 전문위원회의 심의를 거쳐 공개 여부를 재분류하여야 한다(대통령기록물법 제16조 제3항 본문). 비공개 대통령기록물은 원칙적으로 생산연도 종료 후 30년이 경과하면 공개함을 원칙으로 한다(대통령기록물법 제16조 제4항). 그런데 대통령은 ① 법령에 따른 군사·외교·통일에 관한 비밀기록물로서 공개될 경우 국가안전보장에 중대한 위험을 초래할 수 있는 기록물, ② 대내외 경제정책이나 무역거래 및 재정에 관한 기록물로서 공개될 경우 국민경제의 안정을 저해할 수 있는 기록물, ③ 정무직공무원 등의 인사에 관한 기록물, ④ 개인의 사생활에 관한 기록물로서 공개될 경우 개인 및 관계인의 생명·신체·재산 및 명예에 침해가 발생할 우려가 있는 기록물, ⑤ 대통령과 대통령의 보좌기관 및 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관과 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관 사이 또는 대통령의 자문기관 사이에 생산된 의사소통기록물로서 공개가 부적절한 기록물, ⑥ 대통령의 정치적 견해나 입장을 표현한 기록물로서 공개될 경우 정치적 혼란을 불러일으킬 우려가 있는 기록물에 해당하는 대통령기록물(이하 ‘대통령지정기록물’이라 한다)에 대하여는 열람·사본제작 등을 허용하지 아니하거나 자료제출의 요구에 응하지 아니할 수 있는 기간(이하 ‘보호기간’이라 한다)을 15년(사생활과 관련된 기록물의 경우 30년) 범위 이내에서 따로 정할 수 있다(이 사건 지정기록물조항, 대통령기록물법 제17조 제3항 참조). 보호기간은 기록물별로 세부기준을 수립하여 지정하되, 대통령기록관으로 이관하기 전까지 지정을 완료하여야 한다(대통령기록물법 제17조 제2항 전문). 대통령지정기록물의 경우 보호기간 중에는, ① 국회 재적의원 3분의 2 이상의 찬성의결이 있는 경우, ② 관할 고등법원장이 해당 대통령기록물이 중요한 증거에 해당한다고 판단하여 발부한 영장이 제시된 경우, ③ 대통령기록관 직원이 기록관리 업무수행상 필요에 따라 대통령기록관의 장의 사전승인을 받은 경우에 한하여 열람, 사본제작 및 자료제출을 허용하며, 다른 법률에 따른 자료제출의 요구 대상에 포함되지 아니한다(이 사건 열람 등 조항).

(3) 헌법재판소는 2019. 12. 27. 선고한 2017헌마359등 결정에서 이 사건 지정기록물 조항에 따라 대통령기록물의 보호기간을 지정하는 행위(이하 ‘지정행위’라 한다)에 대하여 다음과 같이 판단하였다(헌재 2019. 12. 27. 2017헌마359등 참조). 『대통령기록물법은 대통령기록물의 효율적 관리와 대통령기록관의 설치·운영에 관하여 필요한 사항을 정하고 있다. 이 법의 궁극적 목적은 국정운영의 투명성과 책임성을 높이기 위한 것으로서 국민의 기본권 보장과 관련되어 있다고 할 것이지만, 법의 실체적 규율 내용은 대통령기록물 관리체계의 구축에 대한 것으로서 대통령기록물의 생산 및 관리기관에 대한 규율에 해당한다. 대통령기록물 보호기간 지정에 관한 대통령기록물법 제17조 제1항은 국정의 최고책임자로서의 대통령의 지위와 직무범위의 광범성, 권한 행사의 고도의 정치성 등으로 인하여 대통령기록물이 다른 공공기록물과 차별화되는 특성을 가지는 점을 감안하여 대통령이 특별히 지정한 대통령기록물을 보호할 수 있는 제도적 장치를 마련한 것으로서, 대통령기록물의 원활한 생산을 보장하고 무단파기·반출 등을 방지하는 것에 취지가 있다. 대통령지정기록물의 보호에 관한 대통령기록물법 제17조는 대통령기록물의 보호·보존 및 철저한 관리를 위하여 대통령기록물의 공개열람 등 업무를 수행하는 대통령기록관의 권한의 한계를 설정한다. 지정행위는 대통령기록물법 제17조 제1항에 따라 이루어진 국가기관 사이의 내부적인 기록물의 분류 및 통보행위에 해당하고, 대통령지정기록물의 보호기간 지정은 각 기록물에 대하여, 대통령기록물 이관행위 이전에 이루어진다. 이때 어떤 대통령지정기록물에 대해 보호기간이 지정되는지는 대외적으로 공개·공표되지 않고, 대통령기록관은 대통령기록물법 제17조 제4항에 따라 대통령지정기록물의 열람 등을 허용한다. 따라서 보호기간 지정행위 자체는 국가기관 사이의 행위로서, 국민을 상대로 행하는 직접적 공권력작용에 해당한다고 보기는 어렵다. 청구인들의 알 권리 등의 제한은, 열람을 원하는 특정한 대통령기록물이 존재하고 대통령기록물의 열람·공개권한을 가진 대통령기록관에 정보공개를 청구하였음에도, 그 기록물에 대한 보호기간 지정이 있었으며 예외적으로 열람 등이 가능한 사정이 존재하지 않아서 법률에 따라 그러한 대통령기록물에 대한 공개가 거부되었다는 사정이 존재하는 때에 비로소 인정될 수 있다. 결국 지정행위만으로는 청구인들의 법적 지위에 직접 영향을 미치는 공권력 작용이 이루어졌다고 보기 어려우며, 그로 인하여 청구인들의 기본권 침해의 법적 관련성이 인정된다고 보기도 어렵다.』

(4) 이 사건 분류조항은 대통령기록물생산기관의 장으로 하여금 관할 기록관으로 기록물을 이관할 때 공개 여부를 분류하여 이관하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 대통령기록물생산기관의 장에 의하여 비공개로 분류된 대통령기록물도 대통령기록관의 장에 의하여 공개로 분류될 수 있다(대통령기록물법 제16조 제3항 본문 참조). 대통령기록물법 관련 규정의 내용 및 위 헌법재판소 결정에 비추어보면, 국민의 알 권리 등의 제한은 열람을 원하는 특정한 대통령기록물이 존재하고 대통령기록물의 열람·공개권한을 가진 대통령기록관에 정보공개를 청구하였음에도, 그러한 대통령기록물에 대한 공개가 거부되었다는 사정이 존재하는 때에 비로소 인정될 수 있다. 따라서 이 사건 분류조항이 청구인 이○○이 주장하는 기본권을 직접 제한하고 있다고 보기 어렵다.

(5) 이 사건 지정기록물조항은 대통령이 일정한 대통령기록물에 대해 보호기간을 따로 정할 수 있다고 규정하고 있고, 이 사건 열람 등 조항은 대통령지정기록물에 대하여 보호기간 중 예외적으로 열람 등이 허용되는 사유를 정하고 있다. 그런데 국민의 알 권리 등의 제한은 열람을 원하는 특정한 대통령기록물이 존재하고 대통령기록물의 열람·공개권한을 가진 대통령기록관에 정보공개를 청구하였음에도, 그 기록물에 대한 보호기간 지정이 있었으며 예외적으로 열람 등이 가능한 사정이 존재하지 않아서 법률에 따라 그러한 대통령기록물에 대한 공개가 거부되었다는 사정이 존재하는 때에 비로소 인정될 수 있다(헌재 2019. 12. 27. 2017헌마359등 참조). 따라서 이 사건 지정기록물조항 및 이 사건 열람 등 조항이 원칙적으로 청구인들이 주장하는 기본권을 직접 제한하고 있다고 보기 어렵다. 다만, 보호기간이 지정된 대통령기록물은 보호기간 중에는 예외적으로 열람 등이 가능한 경우를 제외하고 다른 법률에 따른 자료제출의 요구 대상에 포함되지 않으므로, 이로 인하여 공개 거부 등의 집행행위를 대상으로 한 구제절차의 기대가능성이 없는 경우 등에 해당하여 위 조항들에 대한 심판청구가 예외적으로 기본권침해의 직접성이 인정되는지를 살펴본다. 이와 관련하여 대법원은 ‘대통령의 보호기간 설정행위는 대통령기록물법에서 정한 절차와 요건을 준수하여야만 비로소 적법하게 효력을 갖게 되는 것이므로, 보호기간 설정행위의 효력 유무에 대한 사법심사가 대통령기록물법에 의해 배제된다고 볼 수는 없다’고 보았고, 나아가 ‘정보공개 거부처분을 다투는 항고소송에서, 법원은 보호기간을 정한 행위의 적법성을 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 정보공개법 제20조 제2항에 따라 행정청으로 하여금 다툼의 대상이 된 정보를 제출하도록 하여 비공개 열람·심사를 진행할 수 있고, 행정청은 이 사건 열람 등 조항을 근거로 그 자료제출을 거부할 수 없다’고 판시하였다(대법원 2025. 1. 9. 선고 2019두35763 판결 참조). 따라서 열람을 원하는 기록물에 대한 보호기간 지정이 있었고 예외적으로 열람 등이 가능한 사정이 존재하지 않는다는 이유로 그 공개가 거부되는 경우에는 보호기간 설정행위가 그 요건과 절차를 준수하지 않았다는 점을 근거로 삼아 해당 거부처분을 다툴 수 있고 법원은 해당 기록물을 대통령지정기록물로 지정하고 보호기간을 정한 행위의 적법성을 심사할 수 있으므로, 권리구제의 기대가능성이 없거나 불필요한 우회절차를 강요하는 경우 내지 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태인 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 지정기록물조항 및 이 사건 열람 등 조항에 대한 심판청구가 예외적으로 기본권침해의 직접성이 인정되는 경우라고 볼 수도 없다.

(6) 따라서 청구인 이○○의 이 사건 분류조항에 대한 청구, 청구인들의 이 사건 지정기록물조항에 대한 청구, 청구인 김○○의 이 사건 열람 등 조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 인정되지 않아 모두 부적법하다.

5. 결론

그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준