헌법재판소 2025. 10. 23. 선고 2020헌마1529 결정 [남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 제1항 등 위헌확인]

1. 사건개요

청구인들은 직장인으로서 임신이나 출산을 사유로 육아휴직을 신청할 수 없는 구 ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’(이하 연혁에 상관없이 ‘남녀고용평등법’이라 한다) 제19조 제1항과 육아휴직 기간을 1년 이내로 정한 구 남녀고용평등법 제19조 제2항이 임신이나 출산을 사유로 육아휴직을 신청할 수 있고, 육아휴직 기간을 3년 이내로 보장하는 공무원과의 사이에서 공무원이 아닌 청구인들의 평등권, 양육권 등을 침해한다고 주장하며 2020. 11. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’(2019. 8. 27. 법률 제16558호로 개정되고, 2021. 5. 18. 법률 제18178호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(이하 ‘휴직사유조항’이라 한다), 구 ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8781호로 개정되고, 2024. 10. 22. 법률 제20521호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항(이하 ‘휴직기간조항’이라 하고, 휴직사유조항과 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

구 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(2019. 8. 27. 법률 제16558호로 개정되고, 2021. 5. 18. 법률 제18178호로 개정되기 전의 것) 제19조(육아휴직) ① 사업주는 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀(입양한 자녀를 포함한다. 이하 같다)를 양육하기 위하여 휴직(이하 “육아휴직”이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 구 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8781호로 개정되고, 2024. 10. 22. 법률 제20521호로 개정되기 전의 것) 제19조(육아휴직) ② 육아휴직의 기간은 1년 이내로 한다. [관련조항] 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(2021. 5. 18. 법률 제18178호로 개정된 것) 제19조(육아휴직) ① 사업주는 임신 중인 여성 근로자가 모성을 보호하거나 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀(입양한 자녀를 포함한다. 이하 같다)를 양육하기 위하여 휴직(이하 “육아휴직”이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(2024. 10. 22. 법률 제20521호로 개정된 것) 제19조(육아휴직) ② 육아휴직의 기간은 1년 이내로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자의 경우 6개월 이내에서 추가로 육아휴직을 사용할 수 있다.

1. 같은 자녀를 대상으로 부모가 모두 육아휴직을 각각 3개월 이상 사용한 경우의 부 또는 모 2.「한부모가족지원법」제4조 제1호의 부 또는 모

3. 고용노동부령으로 정하는 장애아동의 부 또는 모

국가공무원법(2024. 12. 31. 법률 제20627호로 개정된 것) 제71조(휴직) ② 임용권자는 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 휴직을 원하면 휴직을 명할 수 있다. 다만, 제4호의 경우에는 대통령령으로 정하는 특별한 사정이 없으면 휴직을 명하여야 한다.

4. 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 필요하거나 여성공무원이 임신 또는 출산하게 된 때 국가공무원법(2015. 5. 18. 법률 제13288호로 개정된 것) 제72조(휴직 기간) 휴직 기간은 다음과 같다.

7. 제71조 제2항 제4호에 따른 휴직 기간은 자녀 1명에 대하여 3년 이내로 한다.

3. 청구인들의 주장

심판대상조항이 여성근로자가 육아휴직을 임신과 출산을 사유로 사용할 수 없도록 하고 그 기간도 1년 이내로 정하여, 육아휴직을 임신과 출산을 사유로 사용할 수 있고 3년 이내의 기간 동안 사용할 수 있는 공무원과의 사이에서 차별대우를 하는 것은 청구인들의 평등권, 양육권을 침해하고 헌법 제32조 제4항, 제36조 제2항에 반하는 것이다.

4. 판단

헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권침해를 구제하는 제도이므로 그 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 그 결정 당시에도 권리보호의 이익이 있어야 함이 원칙이다. 따라서 헌법소원심판청구 후 심판의 대상이 되었던 법령조항이 개정되어 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 심판대상인 구법조항에 대하여 위헌결정을 받을 주관적 권리보호의 이익은 소멸하므로, 그러한 헌법소원 심판청구는 부적법하다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103). 다만, 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 한다(헌재 2023. 9. 26. 2020헌마1101).

가. 휴직사유조항

휴직사유조항은 2021. 5. 18. 법률 제18178호로 개정되면서 임신 중인 여성 근로자가 모성을 보호하기 위한 경우를 육아휴직의 사유로 추가하였고, 개정된 조항이 2021. 11. 19.부터 시행되어 휴직사유조항은 더 이상 청구인들에게 적용될 여지가 없게 되었으므로, 구법조항인 휴직사유조항에 대하여 위헌결정을 받을 주관적 권리보호의 이익은 소멸하였다. 또한 위와 같이 휴직사유조항은 위 개정 시에 임신 중인 여성 근로자가 모성을 보호하기 위한 사유를 추가함으로써, 임신 또는 출산을 이유로 육아휴직을 신청할 수 있도록 하였으므로, 같은 유형의 기본권 제한행위가 앞으로 반복될 위험이 있다고 보기 어렵다. 그 밖에 달리 헌법질서의 수호·유지를 위하여 휴직사유조항에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 볼 만한 사정도 발견할 수 없다. 따라서 휴직사유조항에 대한 심판청구는 권리보호이익 요건을 갖추지 못하였다.

나. 휴직기간조항

휴직기간조항은 2024. 10. 22. 법률 제20521호로 개정되면서(이하 개정된 조항을 ‘개정조항’이라 한다) 예외 없이 1년 이내의 기간에서만 육아휴직이 가능하였던 것을 6개월 이내의 범위에서 추가로 육아휴직을 사용할 수 있도록 하였고, 개정조항이 2025. 2. 23. 시행되어 휴직기간조항은 더 이상 청구인들에게 적용될 여지가 없게 되었으므로, 구법조항인 휴직기간조항에 대하여 위헌결정을 받을 주관적 권리보호의 이익은 소멸하였다. 위 개정으로 인하여 육아휴직은 예외 없이 1년 이내의 기간에서만 가능하였다가 ‘육아휴직의 기간은 1년 이내로 한다. 다만, 같은 자녀를 대상으로 부모가 모두 육아휴직을 각각 3개월 이상 사용한 경우의 부 또는 모, 한부모가족지원법 제4조 제1호의 부 또는 모, 고용노동부령으로 정하는 장애아동의 부 또는 모에 해당하는 근로자의 경우 6개월 이내에서 추가로 육아휴직을 사용할 수 있다.’는 취지의 내용으로 변경되었다. 이처럼 육아휴직기간에 관한 실질적인 규율 양태가 휴직기간조항의 개정을 전후하여 달라졌으므로, 예외 없이 1년 이하의 육아휴직만을 허용하던 휴직기간조항에 의한 기본권침해행위는 더 이상 반복될 위험이 있다고 볼 수 없다. 또한 휴직기간조항으로 인한 기본권 제한의 내용 및 정도가 개정규정의 그것과 동일하다고 볼 수 없고, 개정규정으로서도 기본권 제한이 계속되는 경우가 있다면 이는 해당 규정에 대한 헌법소원 심판청구를 통해 헌법적 해명을 받을 수 있으므로, 휴직기간조항에 대한 위헌 여부의 해명이 더 이상 헌법적으로 중대한 의미를 지닌다고 볼 수 없다. 따라서 휴직기간조항에 대한 심판청구는 권리보호이익 요건을 갖추지 못하였다.

다. 소결

따라서 이 사건 심판청구는 모두 권리보호이익이 인정되지 아니하여 부적법하다.

5. 결론

청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김형두, 재판관 마은혁의 휴직기간조항에 관한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 김형두, 재판관 마은혁의 휴직기간조항에 관한 보충의견

우리는 이 사건 심판청구가 권리보호이익 요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 법정의견의 결론에 동의한다. 다만, 휴직기간조항이 개정되었으나, 그 개정조항이 정하고 있는 육아휴직기간의 구조는 사회권으로서의 양육권 보장과 공무원과의 평등의 관점에서 입법적 개선이 필요하다는 의견이므로 아래와 같이 지적해두고자 한다.

가. 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서 자유권적 기본권으로서의 성격과 국가에 대하여 자녀의 양육을 실질적으로 가능하게 하는 제도·여건을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가지고 있다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156 참조). 개정조항과 같이 육아휴직을 신청할 수 있는 기간을 제한하는 것은 사회권적 기본권으로서의 양육권을 제한하는 것이다. 또한 육아휴직은 가정에서의 성별 고정적 역할 부담을 완화하고 실질적 성평등을 증진하기 위한 핵심수단이다. 공무원에게는 자녀 1명당 3년의 육아휴직이 보장되는 반면(국가공무원법 제72조 제7호, 지방공무원법 제64조 제8호), 일반 근로자는 개정조항에 의하여 원칙적으로 1년, 예외적으로 6개월까지의 추가만 허용된다. 이러한 차별은 양육부담이 여성에게 집중되는 현실과 결합하여 간접차별의 위험을 내포함과 아울러 일반 근로자의 평등권을 제한하고 있다.

나. (1) 우리나라는 합계 출산율 전 세계 최하위로 인구 소멸위기를 겪고 있는 국가이다. 이러한 상황이 개선되지 않을 경우 국가 경제를 비롯한 국가경쟁력이 약화될 뿐만 아니라, 연금, 사회보장, 국방 등 사실상 우리 사회의 모든 분야가 그 기능을 적절히 유지하는 데 큰 어려움에 직면할 것으로 예상된다. 우리 사회의 초저출산은 구조적 위기 단계에 이르렀고, 이에 대한 정책은 단기적 대처가 아니라 지속가능성의 관점에서 접근되어야 한다. 육아휴직의 이용 양상은 제도 설계와 보상 구조의 변화에 민감하게 반응하여 왔고, 최근 남성 육아휴직의 증가는 적절한 인센티브와 보장장치를 전제로 한 제도개선이 실효성을 가질 수 있음을 증명한다.

(2) 개정조항은 1년 또는 1년 6개월 이내의 기간을 육아휴직으로 허용하고 있어, 공무원 등 3년의 육아휴직을 보장받는 예외적인 경우를 제외하고는 우리나라의 근로자가 그 이상의 육아휴직을 사용하는 것은 불가능하다. 현행 체계는 소득대체율의 한계, 영세사업장과 비정형 노동영역의 접근성 격차 등으로 인하여 법정기간조차 충분히 활용하지 못하는 사람들이 존재한다. 따라서 기간의 연장은 소득의 보전·대체인력 지원·근로시간 유연화 등과 함께 종합적으로 설계되어야 한다. 유급 여부를 떠나 가정의 상황에 따라서는 1년 또는 1년 6개월을 넘는 육아휴직이 절실히 필요한 경우가 있을 수 있고, 개정조항의 육아휴직기간을 늘린다고 하여 당장 모든 근로자들이 늘어난 기간만큼의 육아휴직을 사용할 수 없다 하더라도, 가능한 사업체나 근로자들부터 지금보다 긴 육아휴직기간의 혜택을 활용하게 되면, 근로자들의 출산과 육아 부담을 낮추고 국가적인 저출산 문제를 해결하는 데 기여할 수 있음은 분명하다. 특히 육아휴직기간의 연장과 더불어 향후 사업주와 근로자 모두에게 보다 많은 지원금과 급여 등이 함께 제공될 경우에는 육아휴직제도의 전반적인 활용이 늘어나고 근로자들의 출산 및 육아에 실질적인 도움이 될 것은 명확하다.

(3) 한편, 육아휴직기간 연장에 관해서는 사용자의 인력 운용상의 어려움이 커지고 사업 운영에 재정적 부담 등을 발생시키는 것은 아닌지 문제될 수 있다. 그러나 이는 정부지출 확대를 통해 보완해야 할 부분이다. 2019년 기준 우리나라 GDP 대비 가족 관련 정부지출 규모는 1.4%로 OECD 34개국 평균 2.2%에 크게 미달하고 있다. 한국은행에서는 이러한 정부지출을 OECD 34개국 평균 수준으로만 올려도 합계출산율이 0.055명 높아질 수 있다는 보고서를 출간한 바도 있다. 우리나라 저출산의 심각성을 고려할 때 OECD 국가들 평균보다 오히려 더 많은 정부지출이 필요한 상황에서 예산 부족 등을 이유로 출산·양육에 관한 재정적 지원을 소홀히 하는 것은 바람직하지 않다. 특히 대체인력 확보의 어려움이나 재정 부담이 큰 중소기업에 대해서만큼은 대체인력 지원 및 재정 지원을 최대한 확대하여 육아휴직기간 확대로 인한 인력운영 및 비용상 부담을 낮추어야 할 것이다(남녀고용평등법 제20조 참조).

(4) 우리나라에서 출산·육아를 지원하는 제도가 육아휴직 외에도 출산휴가, 근로시간 단축 제도 등 다수 존재하고 이러한 여러 가지 지원 정책들이 복합적으로 적용되고 있는 것은 사실이나, 이러한 다수의 정책과 지원에도 불구하고 여전히 우리나라의 출산율은 전 세계 최하위에 머물고 있을뿐더러 이러한 기존의 정책들로 인하여 우리나라의 출산 및 육아 현실이 의미 있게 개선되고 있다는 지표나 결과도 나타나지 않는다. 이는 현재의 제도만으로는 우리나라의 특별한 상황을 유의미하게 개선하기 어렵다는 것을 방증하는 것이고, 육아에 가장 직접적인 영향을 미치는 육아휴직제도에 대해서만큼은 특별한 개선이 반드시 필요하다는 것을 나타낸다. 따라서 육아휴직기간을 연장할 경우 대기업 위주로 혜택을 볼 우려가 있다거나 낮은 소득대체율로 인하여 실질적인 혜택이 크지 않을 수 있다는 등의 주장은 오히려 중소기업 등에 대한 지원을 늘리고 소득대체율을 향상시킴으로써 해결해야 할 문제이지, 이러한 주장이 지금의 부족한 육아휴직기간을 늘리는 것을 반대할 근거가 될 수는 없다.

(5) OECD 국가들을 비교해보더라도 우리나라의 육아휴직기간이 짧지 않고 완전유급기간 환산 방법에 따르면 남성 육아휴직기간은 상위권이라는 등의 자료들도 있으나, 우리나라의 저출산 문제를 비롯한 인구구조의 급격한 변화 상황은 여타 국가와 단순히 비교할 수 있는 정도를 넘어섰고, 근로자의 육아에 가장 직접적인 영향을 미치는 제도가 육아휴직인 만큼 그 기간을 적절히 연장하는 것은 무엇보다 우리나라에 필요한 정책이다.

(6) 휴직기간이 길어질수록 근로활동 중단 위험이 있다는 주장도 있으나 오히려 복귀가 법적으로 보장되는 휴직제도를 통해 육아 활동을 하는 것이 근로자들이 업무 복귀를 안심하고 육아에 전념할 수 있는 제도이고, 길어진 휴직기간으로 인하여 여성 근로자 채용이 어려울 수 있다는 주장에 대해서는 국가의 더 적극적인 재정적·인력적 지원을 통해 보완해 나가야 하는 것이지 이러한 문제로 인해 개선 자체가 추진되지 못하는 것은 본말이 전도된 것이다.

(7) 육아에 가장 직접적인 도움이 되는 육아휴직기간을 1년 또는 1년 6개월로 제한시키고 있는 개정조항은 전 세계에서 가장 심각한 저출산 상황에도 불구하고 GDP 대비 가족 관련 정부지출 규모가 상당히 부족한 우리 현실에서, 사회적 기본권으로서의 양육권을 보장해야 할 국가의 최소한의 보장의무를 다한 것으로 볼 수 없다. 육아휴직기간의 낮은 소득대체율이나 육아휴직자의 대기업 및 여성 편중 현상 등의 문제들은 국가의 재정지원을 통해 휴직기간 연장과 함께 해결해 나가야 하는 문제일 뿐, 이러한 문제들이 육아휴직기간 연장을 가로막는 요소가 되어서는 안 된다.

다. 한편, 개정조항과 달리 공무원의 경우에는 자녀 1명에 대하여 3년의 육아휴직기간이 보장되고(국가공무원법 제72조 제7호, 지방공무원법 제64조 제8호), 자녀수와 관계없이 육아휴직 기간 전체(자녀 1명당 최대 3년)가 승진소요 최저 근무연수에 산입된다(공무원임용령 제31조 제2항 제1호 다목). 그런데 이 사건에서 문제되는 헌법상 기본권인 양육권은 일반 근로자인지 공무원인지에 따라 달리 취급하여야 할 성질의 것으로 보기 어렵다. 공무원의 육아휴직은 국민과 기본권의 수범자인 국가 사이의 고용관계에서 발생하는 것인 반면, 일반근로자의 육아휴직은 사경제 주체들 사이의 고용관계에서 발생하는 휴직이므로, 또 다른 기본권 주체인 사업주의 상황을 고려해야 하는 차이가 있다. 또한 우리나라는 자영업자의 비중이 높아 근로자의 육아 혜택 외에도 전 국민을 대상으로 한 육아지원 제도도 함께 고려해야 할 필요성도 있다. 그러나 앞서 논의한 바와 같이 인구 소멸위기의 우리나라가 처한 현실은 국가 비상사태에 준하는 것으로 인식해야 할 정도에 이르고 있다. 이러한 문제들은 적극적인 국가의 재정적·인력적 지원을 통해 어려움이 있는 영세 사업장 등을 돕고, 자영업자 등 여타 국민들에 대해서도 적절한 지원을 통하여 점진적으로 해결해 나가야 할 문제이다. 특히 위와 같이 일반 근로자에 비하여 공무원이 더 사용할 수 있는 육아휴직기간의 차이는 무급 기간이라는 점에서도(공무원수당 등에 관한 규정 제11조의3 제6항, 제7항) 정부지출 확대를 통한 혜택의 점진적 확대가 가능한 범위라고 볼 수 있다.

라. 개정조항은 공무원과 일반 근로자 사이에 실질적 불균형을 초래하고, 사회권으로서의 양육권 보장의 최소한의 기준을 충족한다고 보기 어렵다. 국가가 재정·인력 지원을 전제로 보편적 직장 복귀 보호기간을 확대하고, 유급구간의 실효성을 높이며, 남성 참여를 제도적으로 유도하고, 영세사업장 및 비정형 노동영역의 접근성을 보강하는 방향으로 입법을 개선하는 것이 바람직하다. 이는 평등권과 양육권의 실질적 보장을 도모할 뿐만 아니라, 저출산·고령화라는 구조적 위기에 대한 헌법적 대응으로서도 요구되는 최소한의 조치이다.

재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준

[별지] 청구인 명단

1. ～ 110. 남궁○ 외 109인

청구인들의 대리인 변호사 류하경, 서성민