헌법재판소 2025. 8. 21. 선고 2020헌마1491 결정 [법무사법 제2조 제1항 제8호 위헌확인]

1. 사건개요

청구인은 2015. 12. 28.경 일반행정사 자격을 취득한 사람이다. 청구인은 2020. 11. 3. 행정사는 다른 법률에 따라 제한된 업무를 할 수 없고, 법무사법은 법무사 아닌 자는 같은 법 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다고 규정하여 결국 행정사는 법무사의 업무를 수행할 수 없는데, 법무사법 제2조 제1항 제8호는 법무사의 업무범위를 ‘제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무’라고 불명확하게 규정하고 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편, 국선대리인은 2021. 4. 19. 청구이유보충서를 통해 위와 같은 청구인의 주장을 추인하고, 행정사법 제2조 제1항 단서가 명확성원칙과 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하며 위 조항을 심판대상으로 추가하였다.

2. 심판대상

헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 2019. 4. 11. 2017헌마820). 청구인은 법무사법 제2조 제1항 제8호에 대하여만 심판청구를 하였으나, 행정사가 위 조항에서 규정된 업무를 하지 못하는 것은 법무사법 제3조 제1항에 의하여 제한되는 것이므로 이 조항도 심판대상으로 하여 같이 판단하기로 한다(헌재 2000. 7. 20. 98헌마52 참조). 따라서 이 사건 심판대상은 행정사법(2011. 3. 8. 법률 제10441호로 전부개정된 것) 제2조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 행정사법조항’이라 한다), 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 것) 제2조 제1항 제8호 및 같은 법 제3조 제1항 중 제2조 제1항 제8호에 관한 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법무사법조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

행정사법(2011. 3. 8. 법률 제10441호로 전부개정된 것) 제2조(업무) ① 행정사는 다른 사람의 위임을 받아 다음 각 호의 업무를 수행한다. 다만, 다른 법률에 따라 제한된 업무는 할 수 없다.(각호 생략) 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 것) 제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.

8. 제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무 제3조(법무사가 아닌 자에 대한 금지) ① 법무사가 아닌 자는 제2조에 따른 사무를 업(業)으로 하지 못한다. [관련조항] 행정사법(2011. 3. 8. 법률 제10441호로 전부개정된 것) 제2조(업무) ① 행정사는 다른 사람의 위임을 받아 다음 각 호의 업무를 수행한다. (단서 생략)

1. 행정기관에 제출하는 서류의 작성

2. 권리·의무나 사실증명에 관한 서류의 작성

3. 행정기관의 업무에 관련된 서류의 번역

4. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(代行)

5. 인가·허가 및 면허 등을 받기 위하여 행정기관에 하는 신청·청구 및 신고 등의 대리(代理)

6. 행정 관계 법령 및 행정에 대한 상담 또는 자문에 대한 응답

7. 법령에 따라 위탁받은 사무의 사실 조사 및 확인

② 제1항에 따른 업무의 내용과 범위는 대통령령으로 정한다. 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 것) 제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.

1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성

2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성

3. 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성

4. 등기·공탁사건(供託事件) 신청의 대리(代理)

5.「민사집행법」에 따른 경매사건과「국세징수법」이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건(公賣事件)에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리 6.「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리. 다만, 각종 기일에서의 진술의 대리는 제외한다.

7. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(代行)

8. (생략)

② 법무사는 제1항 제1호부터 제3호까지의 서류라고 하더라도 다른 법률에 따라 제한되어 있는 것은 작성할 수 없다.

3. 청구인의 주장

가. 이 사건 행정사법조항은 다른 법률에서 특정 업무를 제한하기만 하면 이를 행정사의 업무에서 제외하고 있는데, ‘다른 법률’이 어떤 법률인지 명확히 정하고 있지 않아 명확성원칙에 위반되고, ‘다른 법률에 따라 제한되는 모든 업무’를 제한하는 것은 다른 법률의 범위가 포괄적이어서 과잉금지원칙을 위반해 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

나. 이 사건 법무사법조항은 ‘제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무’라는 불명확한 문구로 규정되어 있어 행정사로서는 어떤 업무가 제한되는지를 명확하게 알 수가 없으므로 명확성원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다. 또한 이 사건 법무사법조항은 행정사인 청구인이 법무사법 제2조 제1항 제8호에서 규정한 법무사의 업무를 수행할 수 없게 하므로 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업의 자유를 침해한다.

4. 이 사건 행정사법조항에 대한 판단

법령에 대한 헌법소원은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌마738 참조). 한편, 헌법소원심판청구의 청구취지 추가 또는 변경이 이루어진 경우 청구기간의 준수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 추가 또는 변경된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 한다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마870 참조). 이 사건 행정사법조항은 2011. 3. 8. 법률 제10441호로 전부개정되어 2013. 1. 1. 시행된 이후 그 내용의 실질적인 변화 없이 현재에 이르고 있고, 청구인은 2015. 12. 28.경 행정사 자격을 취득하였다. 따라서 청구인은 행정사 자격을 취득한 2015. 12. 28.경부터 이 사건 행정사법조항으로 인한 기본권 제한을 받게 되었다고 할 것인바, 이로부터 1년이 경과한 2021. 4. 19. 청구한 이 사건 행정사법조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다(헌재 2020. 6. 23. 2020헌마837 제1지정부 참조).

5. 이 사건 법무사법조항에 대한 판단

가. 명확성원칙 위반 여부

(1) 법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 되고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 참조). 그러나 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술적으로 불가능하고 또 바람직하지도 않기 때문에 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없다. 또한 당해 법률조항의 입법목적, 당해 법률의 체계 및 다른 규정들과의 상호관계를 고려하여 그 규정의 해석 및 적용에 대한 신뢰성이 있는 원칙을 도출할 수 있어서 법률조항의 취지를 예측할 수 있는 정도의 내용이라면 그 범위 내에서 명확성원칙은 유지되고 있다고 보아야 할 것이다(헌재 2021. 12. 23. 2019헌바87등 참조).

(2) 이 사건 법무사법조항은 ‘제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무’를 법무사의 업무범위로 하고 있고, 이 중 ‘부수되는 사무’ 부분을 제외하고는 그 의미가 비교적 명확하여 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 일반인이라면 어떤 행위가 여기에 해당하는지 예측할 수 있다. ‘부수되는 사무’라는 용어가 다소 광범위한 해석의 여지를 두고 있는 것은 사실이다. 그러나 이 사건 법무사법조항에서 부수되는 사무의 구체적 예시로 상담·자문을 제시하고 있는 점, 전문자격사의 업무와 관련된 사무는 세부적으로 일일이 열거하는 방식으로 규정하기 어려워 다른 법률에서도 이와 유사한 문언의 규정들이 존재하는 점, 이 사건 법무사법조항과 법무사법 제2조 제1항 제1호 내지 제7호와의 관계 등을 아울러 고려하면, ‘부수되는 사무’란 ‘제1호부터 제7호에 직접 열거된 주된 사무들을 처리하기 위한 범위 내에서 부수되는 사무’를 뜻하는 것으로 볼 수 있고, 이러한 해석은 이 조항의 수범자인 법무사는 물론이고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것으로서 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고는 볼 수 없다.

(3) 따라서 이 사건 법무사법조항은 명확성원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 우리 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”라고 규정하여 직업의 자유를 보장하고 있고, 이러한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 개념이다. 그러나 이러한 직업의 자유도 본질적인 내용에 대한 침해가 아닌 한 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 제한될 수 있는 것이며 그 제한의 정도는 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등 참조). 이 사건 법무사법조항은 법무사가 아닌 자가 ‘법무사법 제2조 제1항 제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무’를 업으로 하는 것을 금지하고 있으므로 법무사가 아닌 청구인의 직업의 자유를 제한한다. 그러나 입법자가 일정 전문분야에 관하여 자격제도를 마련하고 그 자격자의 업무영역에 관하여 상당한 법률상 보호를 하고 있는 경우에 있어서도 그 자격자 이외의 자에게 동종업무의 취급을 허용할 것인가의 문제는 기본적으로 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 해당 전문분야 업무의 성격 등을 입법자가 종합적으로 고려하고 합목적적으로 판단하여 결정할 입법정책의 문제라 할 수 있다(헌재 2019. 11. 28. 2018헌바405 참조). 이 사건 법무사법조항은 행정사인 청구인의 직업의 자유를 제한하는 측면이 있지만, 그에 앞서 국민의 법률생활 및 사법제도와 관련되어 있는 법무사의 자격제도에 관한 것이라는 점에서 과잉금지원칙 심사는 완화되어 적용된다고 할 것이다(헌재 2014. 5. 29. 2011헌마552 참조).

(2) 법무사는 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성, 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성, 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성, 위와 같이 작성된 서류의 제출 대행, 등기·공탁사건 신청의 대리, 민사집행법에 따른 경매사건과 국세징수법이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리, ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리(다만, 각종 기일에서의 진술의 대리는 제외한다), 위와 같은 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무 등을 그 업무로 한다(법무사법 제2조 제1항). 법무사제도는 당사자들이 일정한 형식을 갖추어야 하는 법무서류 등의 작성 및 제출에 대하여 전문가의 조력을 받을 수 있도록 하기 위하여 도입된 것으로, 위와 같은 법무사의 업무를 어느 정도의 법률지식과 실무경력이 있는 자들에게 법무사 자격을 부여하여 처리할 수 있도록 하는 것은, 국민들이 비교적 저렴한 비용으로 손쉽게 이러한 서비스를 이용할 수 있도록 하기 위함이다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌마1235 참조). 이 사건 법무사법조항을 포함하여 법무사법이 위와 같은 법무사의 업무를 법무사가 아닌 자는 업으로 하지 못하게 규제하는 데는 위와 같은 자격제도의 정당성이 그 근거가 된다. 비록 법무사의 업무가 비교적 단순하고 대체로 정형화되어 있다고 하더라도 법무사의 업무는 국민의 법률생활에 대한 조력에 관한 것이어서 성질상 공공성과 기술성을 갖고 있으므로 이를 적정·원활하게 수행하려면 어느 정도 법률적인 전문지식을 필요로 한다(헌재 2000. 7. 20. 98헌마52 참조). 따라서 법무사가 아닌 자가 법무사의 업무를 업으로 하는 것을 금지하는 것은 법률사무에 대한 전문성·신뢰성을 확보하여 일반 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 것이므로(법무사법 제1조 참조) 이 사건 법무사법조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다.

(3) 입법자는 법무사의 자격을 법무사시험에 합격한 자로 규정하고 있다(법무사법 제4조). 입법자는 법무사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력을 시험을 통하여 검증하여 자격을 부여하는 방법을 택하고 있는데, 입법자의 위임에 의하여 시행되는 법무사 시험의 구체적인 내용을 보면, 제1차 시험은 헌법, 상법, 민법 등 기본법률 뿐 아니라 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’, 민사집행법, 상업등기법, 비송사건절차법, 부동산등기법, 공탁법 등 법무사가 실무에서 접할 과목에 관하여 객관식 필기시험에 의하고, 제2차 시험은 민법, 형법, 형사소송법, 민사소송법, ‘민사사건관련서류의 작성’, 부동산등기법, ‘등기신청서류의 작성’ 등 실무과목에 관하여 주관식 필기시험에 의하도록 규정하고 있다(법무사규칙 제4조). 반면, 행정사법은 행정사의 자격을 행정사 자격시험에 합격한 사람으로 규정하고 있는데(행정사법 제5조), 제1차 시험은 민법(총칙 관련 내용으로 한정한다), 행정법, 행정학개론(지방자치행정을 포함한다)에 관한 선택형 필기시험에 의하고, 제2차 시험은 민법(계약 관련 내용으로 한정한다), 행정절차론(행정절차법을 포함한다), 사무관리론(‘민원 처리에 관한 법률’ 및 ‘행정업무의 운영 및 혁신에 관한 규정’을 포함한다)을 공통과목으로 하여 일반행정사는 행정사실무법(행정심판사례 및 비송사건절차법을 말한다)에 관하여, 해사행정사는 해사실무법(선박안전법, 해운법, 해사안전기본법, 해상교통안전법 및 ‘해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률’을 말한다)에 관하여, 외국어번역행정사는 해당 외국어에 관하여 각 논술형 필기시험으로 실시한다(행정사법 시행령 제9조 참조). 위와 같이 법무사와 행정사는 그 자격요건에 차이가 있고, 앞서 본 바와 같이 법무사의 업무는 주로 국민의 권리의무에 영향을 미치는 법무서류의 작성 및 제출 대행과 관련된 것이므로, 법무사 아닌 자가 법무사의 업무를 업으로 하지 못하게 한 입법자의 선택이 그 재량의 범위를 벗어났다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 법무사법조항이 법무사법 제2조 제1항 제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 부수되는 사무들을 업으로 하기 위해서도 법무사의 자격을 요구하고 법무사 아닌 자에게는 이를 금지하는 것은 비교적 엄격하다고 볼 여지도 있으나, 입법자는 법무사라는 자격제도의 내용을 도입함에 있어서 법무사가 그 업무를 적정하고 원활하게 수행하여 국민의 법률생활의 편익을 도모할 수 있도록 하기 위해 비교적 넓은 다양한 법무행위가 가능한 자격제도를 도입한 것으로 볼 수 있다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마156 참조). 위와 같은 점들을 고려할 때, 이 사건 법무사법조항이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다. 나아가 이 사건 법무사법조항으로 인해 달성되는, 법률사무에 대한 전문성·신뢰성을 확보하여 일반 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전을 도모하려는 공익이 청구인의 직업의 자유에 대한 제한보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정된다.

(4) 그렇다면 이 사건 법무사법조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 행정사법조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 나머지 심판청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준