헌법재판소 2023. 11. 28. 선고 2023헌마1219 결정 [상훈법 제2조 등 위헌확인]

1. 사건개요

청구인은 자신의 아버지인 망 김□□에게 1957년경 국가나 국방부를 대신하여 군대운영경비 부채를 대신 청산하는 등의 공적이 있으므로 훈장 등의 포상을 해줄 것을 요청하였으나, 2023. 10. 10. 육군참모총장으로부터 상훈법 제4조, 군표창규정 제11조에 따라 그 당시에 관련된 포상이 완료되어 종결처리 되었으므로, 소급 포상이 불가하다는 회신(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다)을 받았다. 이에 청구인은 2023. 10. 24. 주위적으로 이 사건 회신의, 예비적으로 상훈법 제2조 본문 중 ‘대한민국에 뚜렷한 공적(功績)을 세운 사람에게 수여한다’ 부분과 상훈법 시행령 제17조의2의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 주위적으로 이 사건 회신에 대하여, 예비적으로 상훈법 제2조 본문 중 ‘대한민국에 뚜렷한 공적(功績)을 세운 사람에게 수여한다’ 부분과 상훈법 시행령 제17조의2에 대하여 심판청구를 하였으나, 이는 서로 양립 불가능한 관계에 있다고 보이지 않으므로 위 청구들을 주위적ㆍ예비적 청구가 아닌 단순병합 청구로 본다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌마1404등 참조). 이 사건 심판대상은 ① 이 사건 회신, ② 상훈법(2011. 8. 4. 법률 제10985호로 개정된 것) 제2조 중 ‘대한민국에 뚜렷한 공적(功績)을 세운 사람에게 수여한다’ 부분(이하 ‘이 사건 상훈법조항’이라 한다), ③ 상훈법 시행령(2013. 1. 16. 대통령령 제24316호로 개정된 것) 제17조의2(이하 ‘이 사건 상훈법 시행령조항’이라 하고, 이 사건 상훈법조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

상훈법(2011. 8. 4. 법률 제10985호로 개정된 것) 제2조(서훈의 원칙) 대한민국 훈장(勳章) 및 포장(褒章)은 대한민국 국민이나 우방국 국민으로서 대한민국에 뚜렷한 공적(功績)을 세운 사람에게 수여한다. 상훈법 시행령(2013. 1. 16. 대통령령 제24316호로 개정된 것) 제17조의2(같은 종류의 같은 등급 훈장 또는 포장의 수여 금지 등) 훈장 또는 포장을 받은 사람에게는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 이미 받은 훈장과 같은 종류의 같은 등급 또는 하위 등급의 훈장을 다시 수여하지 못하고, 이미 받은 포장과 같은 종류의 포장을 다시 수여하지 못한다.

1. 전투(대간첩작전을 포함한다)에 참가하여 뚜렷한 무공을 세운 경우

2. 간첩수사로 국가안전보장에 뚜렷한 공을 세운 경우

3. 판단

가. 이 사건 회신

헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마599 참조). 헌법 제80조는 "대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 훈장 기타의 영전을 수여한다."라고 규정하고 있고, 이에 따라 상훈법은 훈장, 포장의 종류와 서훈의 기준, 절차 등에 관하여 규정하면서, 이러한 훈장이나 포장의 수여는 공적심사를 거친 후 중앙행정기관의 장 등의 서훈 추천에 따라 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 결정하도록 하고 있다(상훈법 제5조, 제7조). 헌법 제80조 및 상훈법령에 따른 서훈은 대통령의 권한으로서, 중앙행정기관의 장 등은 서훈에 관한 추천의 권한만을 가질 뿐이다. 나아가 영전의 수여는 기본적으로 대통령이 국가원수의 지위에서 행하는 고도의 정치성을 지닌 국가작용이며, 서훈 여부는 대통령이 그 재량에 의하여 국무회의의 심의를 거쳐 독자적으로 결정하는 것이다. 따라서 개인에게 훈장이나 그 밖의 영전을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있는 것으로 볼 수 없다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌마367 참조). 따라서 이 사건 회신은 훈장 등의 수여 추천 여부를 결정하기 위한 절차의 하나를 청구인에게 알린 것에 불과하여 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이라고 볼 수 없으므로, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문이 정하는 공권력 행사에 해당하지 않는다.

나. 심판대상조항

법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 참조). 심판대상조항은 그 시행과 동시에 그 기본권의 침해가 발생한다고 볼 수 있는데, 이 사건 상훈법조항은 2011. 11. 5.에, 이 사건 상훈법 시행령조항은 2013. 1. 16.에 시행되었고[상훈법 부칙(2011. 8. 4. 법률 제10985호), 상훈법 시행령 부칙(2013. 1. 16. 대통령령 제24316호) 참조], 청구인은 그로부터 1년이 경과한 2023. 10. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 심판대상조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하였다.

4. 결론

따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,문형배,정정미