헌법재판소 2022. 2. 15. 선고 2022헌마129 결정 [공직선거법 안내 및 위반행위 중지요구 취소]

1. 사건개요

가. ○○연대 대표자인 청구인이 사회관계망서비스(SNS)를 통해 "국민의 힘으로 검찰국가 건설하자! @그런데 김○○는 어디 숨겼니?, 국민의 힘으로 검찰쿠데타 완수하자! @그런데 김○○는 어디 숨겼니?"라는 내용의 현수막을 시민들의 신청을 받아 2차에 걸쳐 게시하겠다고 밝히자, 피청구인 서울특별시 선거관리위원회 위원장은 2022. 1. 11. 청구인에게 위와 같은 내용의 현수막을 게시하는 것은 공직선거법 제90조 제1항에 위반되니 법을 위반하는 행위가 발생하지 않도록 적극 협조하여 달라는 취지의 통지를 하였다.

나. 청구인이 2021. 12. 30.경 "상습허위경력자 이런 영부인 괜찮습니까?, 허위경력 상습범과 정치검찰의 눈물겨운 순애보 위험한 가족 사과같은 소리 그만하고 얼릉 수사받자. 응? 둘 다! 검찰총장 마누라!"가 기재된 현수막 2종을 거리에 다수 게시하자 피청구인은 2022. 1. 11. 위와 같은 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 시설물 게시에 해당되어 공직선거법 제90조 제1항에 위반되므로 공직선거법 준수를 촉구하오니 이러한 사례가 재발하지 않도록 유념해 달라는 취지의 통지를 하였다.

다. 청구인이 2022. 1. 28. 14:00경부터 서울역광장 앞에서 특정 후보자의 배우자와 관련된 내용의 옥외집회를 실시할 예정이라고 밝히자 피청구인은 2022. 1. 25. 청구인에게 옥외집회에서 다중을 대상으로 확성장치를 이용하여 선거운동을 하는 행위는 공직선거법 제59조, 제91조, 제254조에 위반될 수 있으니 위반행위가 발생하지 않도록 각별히 유의해 달라는 취지의 통지(이하, 위 각 통지를 통틀어 ‘이 사건 각 통지’라 한다)를 하였다.

라. 청구인은 피청구인의 이 사건 각 통지가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2022. 1. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인한 기본권침해의 가능성’이 있어야 한다. 따라서 헌법소원의 심판대상인 "공권력의 행사"는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시켜야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 참조). 공권력의 행사가 법률효과를 발생시키지 않는다면 청구인에게 아무런 부담을 가할 수 없으며, 이에 따라 청구인은 기본권의 침해를 주장할 수 없다. 그러므로 국가기관간의 내부적 행위나 행정청의 지침, 의견진술, 행정규칙 등은 법적 구속력이나 외부효과가 결여되어 있기 때문에, 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 피청구인의 이 사건 각 통지는 그 형식에 있어서 ‘안내’, ‘중지요구’ 또는 ‘준수촉구’라는 표현을 사용하고 있고, 그 내용을 보더라도 청구인이 계획하는 행위 등이 공직선거법에 위반된다는 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 단지 표명하면서, 청구인이 공직선거법에 위반되는 행위를 하는 경우 피청구인이 취할 수 있는 조치를 통고하고 있을 뿐이다. 비록 이 사건 각 통지에 ‘위반행위가 발생할 경우 관련규정에 따라 엄정 대응할 것’을 통고하는 내용을 담고 있다 하더라도, 피청구인의 이 사건 각 통지는 행정청의 단순한 의견진술로서, 이로 인하여 그 법적 성격이 달라지는 것은 아니다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106 참조). 따라서 피청구인의 이 사건 각 통지 공문은 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키지 않는 단순한 권고적, 비권력적 행위로서, 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다.

3. 결론

이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.