헌법재판소 2021. 8. 31. 선고 2021헌마927 결정 [학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제17조 제1항 제12호 위헌확인]

1. 사건개요

가. 청구인은 충북 제천시 (지번생략)에 있는 ○○바둑교습소(이하 ‘이 사건 교습소’라 한다)를 운영하는 사람이다.

나. 충청북도 제천시장은, 청구인이 아동복지법 제17조를 위반한 사실을 확인하고 2021. 7. 6. 청구인에 대하여 아동복지법 제22조, 제22조의4, 제45조에 따라 아동보호전문기관의 사례관리(상담, 교육 등) 연계에 응할 것을 안내하였다.

다. 이에 청구인은, ‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’(이하 ‘학원법’이라한다) 제17조 제1항 제12호에 따르면 교육감은 아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대 행위가 확인된 경우에 학원의 등록을 말소하거나 교습의 정지를 명할 수 있고, 청구인이 사례관리 연계 대상이 된 사정만으로 아동복지법 제3조 제7호에 따른 아동학대 행위가 확인되므로, 학원법 제17조 제1항 제12호에 따라 교습소폐지 처분을 받게 되었다고 주장하면서, 2021. 8. 3. 위 학원법 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 학원법 제17조 제1항 제12호를 심판대상으로 삼고 있으나, 위 조항은 ‘학원’에 관한 조항이고 청구인에게는 ‘교습소’에 관한 조항이 적용되므로, 학원법 제17조 제2항 제6호를 다투는 것으로 선해하기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 학원법(2016. 5. 29. 법률 제14164호로 개정된 것) 제17조 제2항 제6호가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14164호로 개정된 것) 제17조(행정처분) ② 교육감은 교습소가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 교습소의 폐지를 명하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 교습의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 그 교습소의 폐지를 명하여야 한다.

6. 학습자에 대한 「아동복지법」 제3조 제7호에 따른 아동학대 행위가 확인된 경우. 다만, 교습자가 아동학대 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우는 제외한다.

[관련조항] 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14164호로 개정된 것) 제17조(행정처분) ① 교육감은 학원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 교습과정의 전부 또는 일부에 대한 교습의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 그 등록을 말소하여야 한다.

12. 학습자에 대한 「아동복지법」 제3조 제7호에 따른 아동학대 행위가 확인된 경우. 다만, 학원설립ㆍ운영자가 아동학대 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우는 제외한다.④ 제1항부터 제3항까지에 따른 행정처분의 기준과 그 밖에 필요한 사항은 조례로 정한다. 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. "아동학대"란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다. 제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 아동을 매매하는 행위

2. 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위

3. 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위

4. 삭제

5. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위

6. 자신의 보호ㆍ감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위

7. 장애를 가진 아동을 공중에 관람시키는 행위

8. 아동에게 구걸을 시키거나 아동을 이용하여 구걸하는 행위

9. 공중의 오락 또는 흥행을 목적으로 아동의 건강 또는 안전에 유해한 곡예를 시키는 행위 또는 이를 위하여 아동을 제3자에게 인도하는 행위

10. 정당한 권한을 가진 알선기관 외의 자가 아동의 양육을 알선하고 금품을 취득하거나 금품을 요구 또는 약속하는 행위

11. 아동을 위하여 증여 또는 급여된 금품을 그 목적 외의 용도로 사용하는 행위

3. 판단

법령 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2018. 7. 26. 2016헌마1029 참조). 다만 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48), 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38; 헌재 2004. 8. 26. 2003헌마337)인 경우에는 그 법규범의 기본권 침해의 직접성이 인정된다. 그러나 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권 침해의 가능성만 부여할 뿐, 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141). 심판대상조항은 교육감의 교습소폐지 처분 내지 교습정지 처분이라는 집행행위를 매개로 하여 수범자의 기본권을 제한하게 될 뿐이고, 특히 교육감에게는 위반사항의 경중에 따라 처분의 종류 및 강도를 결정하거나 학원법 제17조 제2항 제6호 단서를 참작하여 위와 같은 제재처분을 하지 아니할 수 있는 재량이 부여되어 있다. 또한 이와 같은 교육감의 교습소폐지 처분 내지 교습정지 처분은 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하므로 청구인은 이에 대하여 행정소송 등을 제기할 수 있고, 이를 거치도록 하는 것이 청구인으로 하여금 불필요한 우회절차를 강요하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.

4. 결론

이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.