헌법재판소 2016. 11. 8. 선고 2016헌마924 결정 [변호사시험법 제5조 제1항 본문 등 위헌확인]

1. 사건개요

청구인 이○희는 2015년 사법시험 1차 시험에 합격한 사람으로서 검사가 되고자 희망하는 사람이고, 청구인 최○수는 독학사로 법학과목 35학점 이수 후 2012년, 2015년에 사법시험 1차 시험에 합격한 사람으로서 판사가 되고자 희망하는 사람이다. 청구인들은 변호사시험법 부칙 제2조, 변호사시험법 제5조 제1항 본문, 법원조직법 제42조 제2항, 검찰청법 제29조 제2호에 따라, 사법시험이 폐지되는 2017년부터는 법학전문대학원의 석사학위가 없으면 판사, 검사 임용기회가 없게 되므로 청구인들의 평등권과 공무담임권이 침해된다고 주장하면서, 2016. 10. 25. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조 제1항 본문, 부칙 제2조(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 변호사시험법 조항’이라 한다), 법원조직법 제42조 제2항, 검찰청법 제29조 제2호(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법원조직법 조항 등’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. (단서 생략) 부칙 <법률 제9747호, 2009.5.28.> 제2조(다른 법률의 폐지) 사법시험법은 폐지한다. 법원조직법(2011. 7. 18. 법률 제10861호로 개정된 것) 제42조(임용자격) ② 판사는 10년 이상 제1항 각 호의 직에 있던 사람 중에서 임용한다. 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제29조(검사의 임명자격) 검사는 다음 각 호의 사람 중에서 임명한다.

2. 변호사 자격이 있는 사람

[관련조항] 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 부칙 제4조 및 부칙 제6조는 공포한 날부터 시행하며, 부칙 제2조는 2017년 12월 31일부터 시행한다. 법원조직법(2014. 12. 30. 법률 제12886호로 개정된 것) 제42조(임용자격) ① 대법원장과 대법관은 20년 이상 다음 각 호의 직(職)에 있던 45세 이상의 사람 중에서 임용한다.

1. 판사ㆍ검사ㆍ변호사

2. 변호사 자격이 있는 사람으로서 국가기관, 지방자치단체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관, 그 밖의 법인에서 법률에 관한 사무에 종사한 사람

3. 변호사 자격이 있는 사람으로서 공인된 대학의 법률학 조교수 이상으로 재직한 사람 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제29조(검사의 임명자격) 검사는 다음 각 호의 사람 중에서 임명한다.

1. 사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 마친 사람

변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것) 제4조(변호사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사의 자격이 있다.

1. 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자

2. 판사나 검사의 자격이 있는 자

3. 변호사시험에 합격한 자

3. 판단

가. 청구인들의 주장

청구인들은 판사, 검사가 되고자 희망하는 사람인데, 이 사건 법원조직법 조항 등은 판사, 검사로 임용되기 위하여 변호사자격을 갖출 것을 요구하고 있고, 이 사건 변호사시험법 조항은 2017년 이후부터는 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야만 변호사자격을 취득할 수 있도록 규정하고 있으므로, 심판대상조항은 법학전문대학원의 석사학위가 없다면 판사, 검사로 임용되지 못하도록 하여 청구인들의 평등권, 공무담임권을 침해한다고 주장한다.

나. 이 사건 변호사시험법 조항에 대한 판단

자격시험이자 공무원 임용시험으로서의 성격을 가지는 사법시험과는 달리(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353, 362 참조), 변호사시험은 ‘변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한’(변호사시험법 제1조) 순수한 변호사 자격시험이다. 따라서 이 사건 법원조직법 등이 판사, 검사의 임용조건으로 변호사 자격을 갖출 것을 정하고 있더라도 이 사건 변호사시험법 조항과 공무담임권과의 관련성은 간접적인 것에 불과하므로, 이 사건 변호사시험법 조항으로 인하여 청구인들의 공무담임권, 평등권이 침해될 가능성이 있다고 할 수 없다(헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등 참조).

다. 이 사건 법원조직법 조항 등에 대한 판단

판사ㆍ검사의 임용은 변호사 자격이 있는 사람에 대하여 이 사건 법원조직법 조항 등 법령이 정한 요건과 절차에 따라 추가적인 경력을 요구하고 임용심사를 거치는 방법 등에 의하여 이루어지고 있다. 이와 같은 판사ㆍ검사의 임용은 누구에게나 개방되어 있는 자격의 부여가 아니라 일정 자격을 갖춘 사람을 대상으로 하는 공무원 임용이므로, 그 임용자격에 관한 조항의 효력을 누구나 다툴 수 있는 것은 아니고 위 조항이 요구하는 자격 또는 그에 상응하는 자격을 갖추었을 때에만 위 조항의 효력을 다툴 자기관련성이 인정된다고 할 것이다. 그런데 청구인들은 사법시험 1차시험에 합격한 사실이 있을 뿐으로 위 조항이 요구하는 자격 또는 그에 상응하는 자격을 갖춘 사람이라고 보기 어려우므로, 판사ㆍ검사의 임용자격을 정한 이 사건 법원조직법 등에 대하여 자기관련성이 인정되지 아니한다.

라. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.