헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 2003헌바67 결정 [의료법 제2조 제1항 등 위헌소원 (제2조 제2항 제3호,제25조 제1항,제60조 제1항 제66조 제3호)]

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 ○○연구원에서 개설한 대체의학전문인 강좌를 수강하여 대체의학자격증을 취득하면 한약방 및 침술원을 차려도 아무런 법적인 하자가 없다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 수강료 명목으로 합계 금 11,000,000원을 편취한 혐의로, 사기죄로 기소되었다.

(2) 청구인은 서울지방법원에서 재판(2003고단4179호)을 받던 중 의료법(1999. 9. 7. 법률 제6020호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제2조 제2항 제3호, 제25조 제1항 본문 전단, 제60조 제1항과 제66조 제3호 중 ‘제25조 제1항 본문 전단’에 관한 부분에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(2003초기2055)을 하였으나, 위 법원이 2003. 7. 25. 위 신청을 기각하자, 2003. 8. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 의료법(1999. 9. 7. 법률 제6020호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제2조 제2항 제3호, 제25조 제1항 본문 전단, 제60조 제1항과 제66조 제3호 중 ‘제25조 제1항 본문 전단’에 관한 부분(이하 “이 사건 법률조항들”이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정내용은 다음과 같다. 의료법(1999. 9. 7. 법률 제6020호로 개정되기 전의 것) 제2조 (의료인) ①이 법에서 “의료인”이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사 치과의사 한의사 조산사 및 간호사를 말한다. ②의료인은 그 종별에 따라 다음 각호의 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 한다.

3. 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 한다.

제25조 (무면허의료행위등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다.(단서생략) 제60조 (의료유사업자) ①이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 접골사 침사 구사(이하 “의료유사업자”라 한다)는 제25조의 규정에 불구하고 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다. 제66조 (벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처한다.

3. 제12조제2항, 제25조제1항, 제30조제2항(제61조제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자

1. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유와 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

이 사건 법률조항들은 침시술행위 등을 의료인이 아니면 할 수 없게 하고 있는바, 이는 의료행위 또는 한방의료행위에 침구시술행위가 포함되는지 여부가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 또한 다른 대안이 가능함에도 불구하고 기존 의료유사업자 외에는 침구시술행위를 전면적으로 금지함으로써 과잉금지원칙에 위배되게 청구인의 직업선택의 자유, 보건에 관한 권리 등의 기본권을 침해한다.

나. 서울지방법원의 위헌제청신청 기각이유

의료행위 또는 한방의료행위에는 침시술행위가 당연히 포함되어 있는 것으로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없고, 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 의료행위의 특성상 무면허 의료행위를 전면적으로 금지하고 위반행위를 처벌하는 의료법의 규제방법이 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

다. 보건복지부장관의 의견

(1) 한방의료행위에는 침술행위가 포함되어 있으므로 청구인의 주장은 받아들일 수가 없다. 침구사제도는 1914. 10. 시행되었으나 1946. 4. 미 군정청 후생부 결정에 의거 위 규칙의 효력이 정지된 후 1962. 3. 20. 국민의료법에 대체하여 의료법이 제정ㆍ공포되면서 폐지되었다. 침구사 제도를 폐지한 것은 침구술이 국민의 건강과 생명에 직접관련이 있는 한방의료행위로서 특히 윤리성과 전문성이 요구될 뿐만 아니라 고도의 전문지식과 경험을 필요로 하며, 단기교육과정으로 시술행위를 할 수 있는 의술이 아니고, 기초 한의학과의 연계하에 과학적이고 체계적인 전문교육 및 임상실습이 필요함에 따라 6년제 한의과대학을 졸업한 후 국가시험에 합격하여 면허를 취득한 한의사가 침구시술을 하는 것이 타당하기 때문이다. 침구학 교육은 한의과대학의 가장 기본이 되는 학문으로 한의과대학의 교육과정에서 비중있게 다루어지고 있으며, 1999. 12.부터는 침구과 한의사 전문의가 배출되고 있다.

(2) 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정들과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면 “침시술행위”는 한방의료행위에 포함되는 것이 명백하고 “한방의료행위”는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 따라서 “한방의료행위”는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없으므로 죄형법정주의에서 요구하는 형법법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

라. 서울지방검찰청장의 의견

당해사건 공소사실은 청구인이 대체의학자격증으로 침구행위나 한약방을 법적인 제약 없이 할 수 있다고 말한 사실이 있는지 여부가 문제될 뿐, 침시술행위를 한의사 등만이 할 수 있도록 규정한 이 사건 법률조항들의 위헌성과는 무관하다. 따라서 사기죄 여부가 문제되는 당해사건에서 이 사건 법률조항들은 재판의 전제성이 없다. 본안에 대해서는 보건복지부장관의 의견과 대체로 같다.

3. 판 단

이 사건 법률조항들의 위헌여부가 당해사건의 재판의 전제가 되는지 여부에 대하여 살핀다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 587; 헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562; 헌재 2000. 6. 29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 864 등). 그런데 당해사건의 공소사실은 청구인이 피해자들에게 “대체의학전문인 강좌를 수강하여 대체의학자격증을 취득하면 한약방 및 침술원을 차려도 아무런 법적인 하자가 없다.”라고 거짓말하여 금전을 편취하였다는 것으로, 당해사건에 직접 적용되는 법률은 형법 제347조 제1항이며, 이 사건 법률조항들은 당해사건에 직접 적용되지 않는다. 나아가 이 사건 법률조항들이 위헌이라고 하더라도, 청구인이 피해자들에게 이 사건 법률조항들에 따른 실정법 상의 규율을 알리지 아니하였다면, 그 행위는 기망행위로 사기죄가 성립한다. 반대로 이 사건 법률조항들이 합헌이라고 하더라도, 청구인이 위와 같은 기망행위를 하지 않았다면, 청구인은 사기죄로 처벌받지 아니한다. 실제로 당해사건에서는 청구인이 공소사실과 같은 말을 하였음을 인정할 증거가 없음을 들어 무죄가 선고되고 이는 대법원에서 확정되었다. 그렇다면 이 사건 법률조항들은 당해사건의 재판에 적용되지 아니하고, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2004. 10. 28.