대법원 1994. 12. 22. 선고 93누3936 판결 [내부를 개조하여 일반유흥음식점인 룸살롱 영업을 건물을 임대하여 임차인이 건물을 제3자에게 전대한 것을 용인한 경우]

원고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 판단한다.

1 제1점에 대하여

관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 의하면， 원고(선정당사자)와 선정자들인 ○○○， ○○○가 이 사건 건물을 취득한 후 5년 이내에 이 사건 건물 중 원심판시의 부분이 고급오락장이 되었다하여「지방세법」제112조의 2 제1항을 적용하여 한 피고의 이 사건 과세처분이 적법하다고 본 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고， 원심판결에 소론과 같은 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다

2. 제2 내지 5점에 대하여

관계증거와 기록에 의하면， 소론이 지적하는 점들에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고， 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고， 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면， 원심판결에 소론과 갈이 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 취득세의 과세표준을 잘못 산정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 모두 이유가 없다

3 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다

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【하급심-서울고등법원 1992. 12. 24. 선고 92구4767 판결】

1.사실관계 및 부과처분의 경위

원고(선정당사자，이하 원고라고 만한다) 및 별지목록기재 선정자(이하 선정자라 한다)들이 1989. 6. 29. 서울 강남구 ○○동 115의18 지상에 별지목록기재 건물(이하 이사건 건물이라 한다)율 신축.완공하여 피고로 부터 준공검사를 받고 1989.7.12. 원고 및 선정자들의 공유로 소유권보존등기를 한 다음 1989.8. 경 이사건 건물의 취득에 대하어 부과된 취득세 금 9 ，468 ，250원을 납부한 사실， 그런데， 피고산하 위생과직원들이 강남구청관할구역내의 식품위생 접객업소에 대한 업태위반사항에 대한 단속을 한결과 이사건 건물의 지하층에서 "AAA"라는 옥호로 대중음식점을 경영하는 소외 BBB가 위 엽소 65.65 평방미터에 밀실룸 2개를 설치하여 내부를 개조하고 일반유흥음식정인 룸살롱 영업행위를 하였다는 이유로 1990.12.17. 적발되었으며， 또한 위 지하층에서 "나전"이라는 옥호로 대중음식점을 경영하는 소외 이숙연이 위 업소 310.37 평방미터에 밀실룸 7개 설치하고 일반유흥음식점인 룸살롱영업행위를 하였다는 이유로 1991.1.18. 적발되었는바, 이에 대하여 피고는 지방세법 제 112조의 2 제1항 소정의 건축물을 취득한 후 5년이내에 당해건축물이「지방세법」제112조제2항의 고급오락장이 된 때’에 해당한다고 보아 1991.116.. 이사건 건물의 지하층중 룸살롱으로 사용되고 있는 376.02 평방미터 (65.65 + 310.37) 에 대하여 기준시가로 계산한 과세표준 금52 ，116 ，372 원 (376.02*126 ，000*1.1) 에「지방세법」제112조제2항소정 의 중과세율(150/1 ，000 에 서 이 미 납부한 부분인 20/1000 올 공제 한 나머 지 130/1000) 을 적용하여 산출한 취득세와 그에 대한 가산세의 합계 금 8 ，130 ，150원을 부과.고지함에 있어 원고에 대하여만 납세의무자를 "이원규외 2" 로， 취득세액이 금 8 ，130 ，150원으로 기재된 납세고지서를 송달하였을뿐 선정자들에게는 납세고지서를 송달하지 아니한 사실은 당사자사이에 다툼이 없거나，각 성립에 다툼이 없는 갑제 1호증의1 ，2 ，갑제 4호증，갑제 5호증，을제 1호증，을제 2호증의 1내지 3 ，을제3호중의 1，2 ，을제4호증，을제 6호증，을제 7호증，변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을제 5호증의 각 기재및 변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

2. 부과처분의 적법여부

가. 당사자 주장

피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 다음과 같은 사유로 이사건 처분이 위법하다고 주장한다./

- 다 음 -

(1 )「지방세법」제12조제2항이 건물소유자에게 고율의 취득세를 부과하는 근본취지가 호화유흥업소블 경영하는 임차인에게 건물을 임대함으로써 고액의 임대료를 받아얻게 되는 고액의 소득에 대하여 세금을 중과한다는데 있다 할 것인바， 원고 및 선정자들이 소외 김필중에게 이사건 건물의 건축비에 같음하여 이사건 건물을 임차보증금이나 임료없이 10년간 임대함으로써 이사건 건물로부터 얻는 현실적인 수입이 없고， 또한 원고가 위 이숙연이나 BBB에게 임대한 바 없으며 10년동안 이사건 건물에 대한 관리권이 없어 입주자들의 영업활동을 통제할 수 없으므로 위 이숙연과 BBB의 불법개조로 인한 업태위반행위에 대하여 책임을 져야 할 이유가 없음에도 형식상 이사건 건물의 소유자라는 이유로 원고 및 선정자들에게 고율의 취득세를 부과하고 있는 이사건 처분은 실질과세의 원칙을 규정하고 있는 국세기본법제 14조에 위배되어 위법하며， (2 )이사건 건물의 지하층중 위376.02 평방미터부분은 건축허가상 그 용도가 근린생활시설인 대중음식점으로 되어 있고， 사실상 위 이숙연과 BBB가 대중음식점을 경영하여 왔으므로 그들이 룸살롱영업을 하여 왔느냐의 여부는 단순한 칸막이의 설치여부에 의하여 결정할 것이 아니라 건물자체의 호화사치성， 그 내부의 시설정도， 판매되는 술과 음식의 종류등에 의하여 결정되어야 함에도 위 김필중이 불량건자재를 사용하여 건축함으로써 허름하기 짝이 없고， 위 이숙연등이 설치한 칸막이도 위 아래가 비어 있는 간이 칸막이에 불과하고 방음장치가 되어 있지 아니함에도 지하층의 위376.02 평방미터가 고급오락장인 룸살롱으로 되었다고 보아 7.5 배에 달하는 고율의 취득세를 소급하여 추징한 이사건 처분은 위법하고， (3) 가사 위 이숙연과 BBB가 허가조건을 위배하여 룸살롱 영업을 하였다 하더라도 피고가 원고에게 이의 시정조치를 요구하여야 함에도 이에 이르지 아니한채 한 피고의 이사건 처분은 재량권을 일탈하여 위법하며， (4) 지방세업무를 담당하고 있는 피고의 부하직원들이 현장조사에 임할 때 이미 위 이숙연이나 BBB가 위 업소들을 폐업하였으므로 취득세추정대상에서 제외되어야 함에도 고울의 취득세를 부과한 이사건 처분은 위법하며， (5) 지방세법제 112조제 2항과 지방세법시행규칙제 46 조의 2제 2항의 각 규정취지를 종합하면，이사건 건물에 대한 취득세 추징세액은 이사건 건물의 연면적중 고급오락장으로 화한 면적의 비율을 산출하고 여기에 이사건 건물의 과세 표준을 곱한 다음 130/1000 을 곱하여 취득세액을 산출하여야 함에도 고급오락장으로 화한 위 376 ，02평방미터 의 과세 표준에 130/1000 을 곱하여 산출한 취득세를 부과하는 이사건 처분은 위법하다.

나. 판 단

(1) 직권판단

먼저 직권으로 선정자들의 이사건 소의 척법여부에 관하여 보건대，「지방세법」제1조제1항 제5호，제25조 제1항，같은법시행령 제8조의 규정을 종합하면 ，지방세의 납세고지는 납부할 지방세의 연도와 세목， 그 부과의 근거가 되는 법률 및 당해 지방자치단체의 조례의 규정， 납세의무자의 주소，성명，과세표준액，세율，세액산출근거，납기，납부장소，납기한까지 미납한 경우에 취해질 조치 및 부과의 위법 또는 착오에 대한 구제방법등을 기재한 납세고지서에 의하도록 되어 있으므로 그 납세고지서는 과세처분과 징수처분의 성질을 아울러 갖는 것이라 할 것이고， 따라서 위 법령의 규정들은 강행규정이라 할 것이어서 납세고지서에 위 법령이 요구하는 사항중 일부의 기재를 누락시킨 하자가 있는 경우에는 그 부과처분은 위법하고，한편 수인이 공유자의 관계에 있음으로써 지방세법 제 18조에 의한 상호 연대납세의무자의 관계에 있다고 하더라도，연대납세의무자에 대한 부과처분으로서의 납세고지는 연대납세의무자 각 자에게 개별적으로 이루어져야 하고， 연대납세의무자에 대한 부과처분으로서의 납세고지가 각자에게 개별적으로 이루어지는 것인 이상 그 납세고지지의 적법, 유효부는 당해 납세고지자체만으로 독립하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바，위에서 본 바와 같이 피고가 이사건 처분을 하면서 취득세고지서의 납세의무자 성명란에 ’이원규외 2 ’라고 기재하여 취득세고지서를 원고에게만 발부하였으므로 위 고지의 효력은 원고에게만 미치고(원고는 이사건 건물의 공유자로서 지방세법 제 18조에 의하여 선정자들과 이사건 건물의 취득세 전액에 대하여 연대납세할 의무가 있다) 선청자들에게는 미치지 아니하여 그 부과처분자체가 존재하지 아니하고， 또한 선정자들이 원고에 대한 부과처분에 대하여 사실상의 간접적인 이해관계가 있을뿐 법률상 직접적이고도 구체적인 이해관계를 가진다고 볼 수 없어 이사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다 할 것이므로 선정자틀의 이사건 소는 부적법하다 할 것이다.

(2 ) 원고의 위 (1 )내지(4) 의 주장에 대하여

먼저 관계법령에 관하여 보건대，지방세법 제 112조의 2 ，제112조제 2항에 의하면，토지나 건축물을 취득한 후 5년이내에 당해 토지나 건축물이 대통령령으로 정하는 별장.골프장.고급주택 .고급오락장이 된 때에는 150/1000 의 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 규정하고 있으며， 그 위임에 따라 제정된 같은법시행령 제 84 조의 3 제 1 의 3호에 의하면， 위 법소정의 고급오락장으로서 카지노장.자동도박기설치장등 내무부령으로 정하는 오락장용건축물과 그부속토지를 규정하고 있고， 그 위임에 따라 제정된 같은법시행규칙 제 46 조의 2 제 1항 제 5호에 의하면， 위 시행령소정의 고급오랍장건축물의 하나로 식품위생법에 의한 유흥음식점중 무도유흥음식점과 일반유흥음식점중 룸살롱영업장소를 규정하고 있으며，같은법 제120조， 같은법시행령 제 86조의 3제 1호 (3)목단서에 의하면， 허가등을 받지 아니하고 고급오락장이 된 경우에는 그오락장영업을 사실상 개시한 날로부터 30일내에 위에서 본 중과세율을 적용한 취득세를 자진신고하도록 규정하고 있는바， 위 규정들의 취지에 의하면，건축물을 취득한 자가 5년이내에 그 건축물올 고급오락장용 즉 룸살롱등으로 변경하여 사용한 때에는 사치성재산의 취득올 억제하기 위하여 처음부터 고급오락장용 건축물을 취득한 것과 같이 보고 고급오락장용건축물로 변경한 취득자에게 중과세율을 적용하여 추정하는 것이므로 취득일로부터 5년이내에 허가등을 받지아니하고 그 취득자가 직접 당해 건축물에 고급오락장을 설치하는 경우나 그로부터 사용승낙을 받은 제 3자가 이를 설치하여 사실상 고급오락장영업을 개시한 경우에는 그 취득자는 중과세율에 의한 추징을 변할 수 없다 할 것이다.

그런데 ，위을제 2호증의 1 ，2 ，3 ，을제 5호증，을제 6호증， 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제 11호종의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면， 원고및 선정자들이 1988.4.8 위 김필중과 사이에 위 김필중이 원고의 아버지 소외이정율소유인 서울 강남구 ○○동 115의 18 대 1，051평방미터 지상에 근린생활시설철근콘크리트 스라브즙 지하 1층，지상 5층의 상가빌딩 연건평 3 ，450평방미터를 위 김필중의 부답으로 건축하여 위 상가빌딩을 원고 및 선정자들의 소유로 하되 그 대가로 위 상가빌딩의 준공일로부터 10년간 위 상가빌딩을 무상으로 사용하며，위 김필중이 위 상가빌딩의 전부 또는 일부를 전대한 경우 원고 및 선정자들은 그 전차인들에 대하여 어떠한 의무도 부담하지 아니하기로 약정하고 이에 따라 위 김필중이 그 지상에 이사건 건물올 신축하여 1989.6.29. 준공검사를 받은 이래 이사건 건물을 사용하여 오고 있으며， 위 이숙연과 BBB에게 각 그 해당부분을 전대한 사실， 한편 위 이숙연은 이사건 건물의 지하층중 310.37 평방미터에 나전이라는 옥호로 대증음식점영업허가를 받아 그곳에 시정장치까지된 밀실룸 7개소를 만들고 룸안에서 손님들에게 양주와 안주를 팔면서 밴드의 반주에 맞추어 손님들이 노래를 부를 수 있는 형태의 영업을 하여 왔으며， 위 BBB도 이사건 건물의 지하층중 65.65 평방미터에 AAA라는 옥호로 대중음식점영업허가를 받아 그곳에 밀실룸 4개를 만들고 촉광조절장치까지 부착하여 위와같은 영업을 하여 오다가 위에서 본 바와 같이 피고의 직원들에게 적발된 사실율 인정할 수 있고， 달리 반증이 없으며， 또한 식품위생법시행령 제 7조 제 7호 나목에 의하면， 주류 및 음료수와 음식물을 조리 .판매하며 유흥종사자를 둘 수 있는 영업중 일반유흥접객업으로 노래.연주 또는 춤등을 즐길 수 있는 극장식당.바아.룸살롱.요정등을 규정하고 있고，식풍위생법시행규칙 제 20조，별표 8. 업종별시설기준에 의하면，유흥접객업소는 영엽장소내부로부터 노래소리등이 외부에 들리지 아니하도록 방음장치를 하여야 하고， 특수조명시설을 설치할 수 있다고 규정하고 있는바， 위 인정사실과 위 식품위생법관계규정에 의하면， 위 이숙연 및 BBB의 위와 같은 영업행위는 그 영업형태가 룸살롱영업행위에 해당한다 할 것이고， 또한 원고 및 선정자들이 위 김필중에게 이사건 건물을 임대하여 위 김필중이 이사건 건물을 제 3자에게 전 대한 것을 용인한 이상 원고 및 선정자들이 위와 같은 룸살롱영업행위로 어떠한 이득을 얻은 바 없다 하더라도 건축물 소유자에게는 건축물이 당국으로부터 허가받은 용도에 사용되도록 유지 관리할 의우가 있음(건축법 제 7조의 3 제 1항)을 고려하면 이사건 건물의 취득자인 원고 및 선정자들은 지방세법 제 112조의 2제 1항에의한 중세율에 의한 취득세의 추징을 면할 수 없다 할 것이며，한편 피고에게 취득세를 중과하기전에 원고 및 선정자들에게 시정의 기회를 주어야 할 의무가 없을 뿐만 아니라 위 이숙연과 BBB가 그 내부를 개조하여 룸살롱영업을 한 이상 그후 폐업을 하였다하여 취득세의 중과를 변할 수 없다 할 것이므로 이부분에 대한 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.

(3 ) 원고의 위 (5 )의 주장에 대하여

먼저 원고주장의 관계법령에 관하여 보건대，「지방세법」제112조제2항에 의하면，대통령령으로 정하는 별장.골프장.고급주택.고급오락장등을 취득한 경우의 취득세율을 150/1000 으로 하며 ， 별장등을 구분하여 그일부를 취득하는 경우에도 또한 같다고 규정하고 있고，같은법시행규칙 제46조의2 제2항에 의하면，고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우의 그 부속토지는 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물 면적의 비율에 해당하는 토지로 한다고 규정하고 있는바， 위 시행규칙 제46조의2 제2항은 고급오락장이 건축물의 일부에 서설된 경우에 그 부속토지의 면적을 산정하기 위한 규정일뿐 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우에 고급오락장부분에 대한 과세표준을 산청하기 위한 규정은 아니라 할 것이며， 한편，위 을제 1 호증，을제 7호증의 각 기재에 의하면， 피고는 룸살롱영업에 사용된 위376.02 평방미터에 대한 과세표준을 산정함에 있어 이사건 건물중 근린생활시설에 대한 취득시의 기준시가를 적용한 사실을 인정할 수 있으며 그 산정방법이 적정하다 할 것이므로， 이사건 건물의 구성부분 즉 근린생활시설과 차고등 평가를 달리하는 부분의 합계인 이사건 건물의 취득시 과세표준 금 394 ，510 ，990 원에 이사건 건물의 연변척에 대한 위 376.02 평방미터의 비율올 곱하여 과세표준을 산정하여야 한다는 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 이사건 소중 선정자들의 소는 부적법하여 이를 각 각하기로 하고， 원고의 이사건 청구는 이유없어 기각하며， 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.