서울행정법원 2021구합80193 판결 [부과고지사업자 조사부과 사전통지 처분 취소]

○ 2021구합80193: 피고 근로복지공단의 별지1 목록 기재 각 처분을 취소한다.

○ 2023구합71254: 주문 제2항과 같다.

1. 처분의 경위

가. 상세주소생략 지상 3층, 지하 1층 건물은 총 7개 부분으로 나뉘어 사용되면서 부동산 등기사항전부증명서에 제1호부터 제7호까지의순번에 따라 별도로 등기되어 있고(이하 총 7개호를 통틀어 '이 사건 건물'이라 하고,각 부분을 등기사항전부증명서에 기재된 순번에 따라 '제○호 건물'이라 한다), 제3, 4호 건물은 원고의 소유이며, 나머지 각 호 건물은 소유자를 각 달리하고 있다.

나. 원고는 부동산임대업의 사업자등록을 하고 제3, 4호 건물을 임대하는 사업을 영위하고 있다. ○○○은 2016. 12.경부터 2020. 4.경까지 제3 내지 7호 건물의 계단·복도 및 공동 화장실과 제3호 건물 3층에 위치한 원고의 사무실을 청소하고, 제3 내지 7호 건물의 임차인들로부터 관리비 및 공과금을 수거하여 정산·납부하는 업무 등을 담당하였다.

다. 1) ○○○은 2020. 4. 13. 05:30경 자전거를 타고 ○○○사거리에서 ○○○ 방향으로 이동하던 중 보도공사구간의 노면 단차로 인해 낙상하는 사고를 당하였고, '두개골 및 안면골의 상세불명 부분의 골절(폐쇄성), 열린 두개내 상처가 없는 외상성 경막하출혈, 열린 두개내 상처가 없는 미만성 뇌손상'(이하 '이 사건 상병'이라 한다) 등을 진단받았다.

2) ○○○은 2020. 5. 6. 피고 근로복지공단에 이 사건 상병에 관하여 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)에 따른 요양급여 및 휴업급여를 신청하였으나,피고 근로복지공단은 2020. 10. 26. ○○○의 근로자 지위를 인정하기 어렵다는 이유로위 신청에 대하여 불승인 결정을 하였다.

3) ○○○은 2020. 11. 25. 피고 근로복지공단에 재차 요양급여 등을 신청하였으나, 피고 근로복지공단은 2020. 12. 28. 종전과 마찬가지로 ○○○의 근로자 지위를 인정하기 어렵다고 보아 위 신청에 대하여 불승인 결정을 하였다. ○○○은 2021. 1. 26.위 불승인 결정에 불복하여 심사를 청구하였고, 피고 근로복지공단은 2021. 4. 27. 다음과 같은 산업재해보상보험심사위원회의 심의 결과를 이유로 ○○○에 대한 위 2020. 12. 28.자 불승인 결정을 취소하였다.

○○○은 이 사건 건물 중 일부인 제3호 건물에서부터 제7호 건물의 청소 업무 등을 하고 그 대가를 지급받는 자로, 이 사건 건물 각 호의 건물주가 상이하고 서면으로 작성된 근로계약서 등은 확인되지 않으나, ○○○의 업무 수행에 있어 출퇴근 시간 및 근무장소가 지정되어 있고, 건물주에게 업무보고가 이루어지는 점 등을 볼 때 상당한 지휘·감독을 받은 것으로 볼 수 있고, 일정금액을 정기적으로 지급받는 점 등을 종합적으로 고려하면 임금을 목적으로 사업주의 지휘·감독 하에 근로를 제공한 근로자에 해당된다고 판단되나, 사업주의 판단에 있어서는 구체적인 사실관계를 확인하여 적용함이 타당함. 따라서 ○○○은 산재보험법에 따른 근로자에 해당하므로, ○○○의 재해는 업무상 재해로 인정된다.

4) 피고 근로복지공단은 2021. 6. 2. 이 사건 상병을 업무상의 사유에 따른 질병으로 인정하여 ○○○에게 요양승인결정을 하였고(이하 '이 사건 요양승인결정'이라 한다), 같은 날 원고에게 이 사건 요양승인결정을 통지하였다.

라. 1) 피고 근로복지공단은 2021. 7. 7. 원고에게 '보험관계 성립 알림'이라는 제목의 공문을 발송하여 다음과 같은 내용을 통지하였다(이하 '이 사건 통지'라 한다).

2. 귀하가 운영하고 있는 건물임대사업에서 청소 등의 업무를 수행하던 중 2020. 4. 13.출근 중 재해를 입은 ○○○은 근로자임이 불인정되어 2020. 12. 28. 최초요양 불승인을 하였으나, 이에 불복하여 심사청구를 하여 최초요양 불승인 처분 취소가 되었습니다.

3. 위 심사결정에 따라 귀하가 운영하고 있는 임대업은 ○○○을 고용하여 사업을 행하고있다 재해가 발생하여 2018. 1. 1.부터 산재·고용보험 관리번호 107-40-00665-0로 성립되었으며, 미가입 상태에서 재해가 발생하여 보험급여의 50% 급여 징수 대상임을 알려드립니다.

4. 만약 위 결정에 이의가 있을 경우, 산재보험법 제106조에 따라 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내 근로복지공단 서울남부지사장을 경유하여 재심사청구를 제기할 수 있으며전심 절차 없이 관할 행정법원에 행정소송을 제기할 수 있음을 알려드립니다.

2) 피고 근로복지공단은 2021. 8. 17. 원고에게 다음과 같은 내용의 '부과고지사업장 조사부과 사전통지서'를 발송하여 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수등에 관한 법률(이하 '보험료징수법'이라 한다) 제16조의6, 같은 법 시행규칙 제16조의4에 따라 ○○○의 근로와 관련된 고용보험료와 산업재해보상보험료(이하 '산재보험료'라 한다)가 산정되어 부과·고지될 예정임을 통지하였다.

○ 성립일: 산재 2018. 1. 1., 고용 2018. 1. 1.

○ 조사사유: 미신고에 따른 부과고지 직권조사처리

○ 2018년 보수총액 조사 내역: 2018. 1. 1.~2018. 12. 31. - 산재보험 보수총액: 4,800,000원(보험료 48,480원, 적용요율 10.10) - 고용보험 보수총액: 4,800,000원(보험료 12,000원, 적용요율 2.50)

○ 2019년 보수총액 조사 내역: 2019. 1. 1.~2019. 12. 31. - 산재보험 보수총액: 4,800,000원(보험료 43,680원, 적용요율 9.10) - 고용보험 보수총액: 4,800,000원(보험료 12,000원, 적용요율 2.50)

○ 2020년 보수총액 조사 내역: 2020. 1. 1.~2020. 12. 31. - 산재보험 보수총액: 4,800,000원(보험료 42,720원, 적용요율 8.90) - 고용보험 보수총액: 4,800,000원(보험료 12,000원, 적용요율 2.50)

○ 보험료징수법 제16조의6 및 같은 법 시행규칙 제16조의41)에 따라 위와 같이 통지하오니, 만약 위 통지 사실과 다른 경우에는 통지서 받은 날로부터 10일 이내에 의견을 제출하여 주시기 바랍니다. 만약, 동 기간까지 다른 의견이 없으면 위 내역과 같이 보험료를 부과할 예정이므로 국민건강보험공단에서 고지하는 고지서에 따라 납부하여 주시기바랍니다.

마. 피고 근로복지공단은 피고 국민건강보험공단에 원고를 보험가입자로 하여 고용보험료 및 산재보험료를 산정한 전산 자료를 전달하였고, 피고 국민건강보험공단은 2021. 8.경부터 2023. 6.경까지 원고에게 별지1 목록 제3항 및 제4항 기재와 같이 고용보험료 및 산재보험료를 부과·고지하는 각 처분을 하였다(이하 '이 사건 각 보험료 부과·고지처분'이라 하고, 그중 원고가 피고 국민건강보험공단에 대한 소로써 취소를 구하는 별지2 목록 기재 각 처분 부분을 '이 사건 처분'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 10 내지 13호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제8호증, 을나 제1, 2호증의 각 기재, 변론전체의 취지

2. 피고 근로복지공단에 대한 소의 적법 여부

가. 피고 근로복지공단의 본안전 항변

피고 근로복지공단이 2021. 7. 7. 원고에게 한 이 사건 통지는 원고의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래하지 않아 취소소송의 대상이 될 수 없고, 2021. 6. 2.○○○에게 한 이 사건 요양승인결정과 관련해서는 원고에게 그 취소를 구할 법률상의이익이 없어 원고적격이 인정된다고 볼 수 없으며, 이 사건 각 보험료 부과·고지 처분은 피고 국민건강보험공단의 명의로 이루어진 처분이므로 그에 대한 취소 청구는 피고국민건강보험공단을 상대로 해야 한다. 이와 같이 원고의 피고 근로복지공단에 대한소는 대상적격, 원고적격, 피고적격을 흠결하여 모두 부적법하므로 각하되어야 한다.

나. 이 사건 각 보험료 부과·고지 처분 취소 청구 부분

1) 항고소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서, 그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않고, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임행정청이 자신의 명의로 한 처분에 관하여도 마찬가지이다. 그리고 위와 같은 지시나 통보, 권한의 위임이나 위탁은 행정기관 내부의 문제일 뿐 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두22904 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2014두5576 판결 등 참조).

2) 피고 근로복지공단은 2010. 12. 31.까지 고용·산재보험료의 부과·징수업무를 수행하였으나, 보험료징수법이 2010. 1. 27. 법률 제9989호로 개정되어 2011. 1. 1.부터시행되면서 위 법 제4조에 따라 피고 국민건강보험공단이 종래 피고 근로복지공단이수행하던 업무 중 고용·산재보험료(제17조 및 제19조에 따른 개산보험료 및 확정보험료, 제26조에 따른 징수금은 제외한다)의 고지 및 수납, 체납관리 업무 등을 고용노동부장관으로부터 위탁받아 수행하고 있다. 원고는 피고 국민건강보험공단에 대해 이 사건 처분의 취소를 구할 뿐만 아니라 피고 근로복지공단에 대해서도 이 사건 각 보험료부과·고지 처분의 취소를 구하나, 피고 국민건강보험공단은 위와 같이 위탁받은 고용·산재보험료 고지·징수권에 근거하여 외부적으로 자기 명의로 그 부과 고지를 한 것이므로, 이 사건 각 보험료 부과·고지 처분의 취소를 구하는 항고소송의 피고는 위 처분을 행한 행정청인 피고 국민건강보험공단이 되어야 하고, 절차상 피고 근로복지공단이보험료 부과내역을 정해 그 산정 결과를 피고 국민건강보험공단에게 통보하여 피고 국민건강보험공단이 이를 고지·수납하게 된다고 하더라도 이는 행정기관 내부의 문제일뿐이므로, 그로 인하여 피고 근로복지공단이 이 사건 각 보험료 부과·고지 처분의 주체가 된다고 할 수 없다. 따라서 원고의 피고 근로복지공단에 대한 소 중 이 사건 각 보험료 부과·고지 처분의 취소를 구하는 부분은 항고소송의 피고적격이 없는 상대방에대하여 제기한 것이어서 부적법하다.

3) 피고 근로복지공단의 이 부분 본안전 항변은 이유 있다.

다. 이 사건 통지 및 요양승인결정 취소 청구 부분

1) 관련 법리

가) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를발생하게 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고,행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2016두41729 판결 등 참조). 산업재해보상보험(이하 '산재보험')에 있어서 보험가입자인 사업주와 보험급여를 받을 근로자에해당하는지 여부는 해당 사실의 실질에 의하여 결정되는 것일 뿐이고, 근로복지공단의결정에 의하여 보험가입자(당연가입자) 지위가 발생하는 것은 아니며, 근로복지공단이재해근로자의 요양신청을 심사하는 과정에서 그의 사업주를 특정하게 되나, 이는 요양승인 여부를 결정하는 중간 단계에서 이루어지는 내부적인 판단에 불과할 뿐이어서,그러한 판단 자체가 사업주의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래하지 아니한다. 보험료징수법에 따라 특정한 업무상 재해와 관련하여 사업주로 지목된 자는 향후 산재보험료가 증액될 수 있고, 만약 산재보험관계 성립신고를 게을리한 상태에서 업무상재해가 발생한 경우에는 근로자에게 지급된 보험급여액 중 일부를 징수당할 가능성이있으나, 이러한 경우 사업주는 보험료 부과처분이나 보험급여액 징수처분을 항고소송으로 다툴 수 있다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014두47426 판결 참조).

나) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익과 같이 사실적·경제적 이해관계를 갖는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다(대법원 2015. 7. 23.선고 2012두19496, 19502 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두33044 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 통지는 사실상의 통지에 불과하여 원고의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래한다고 보기 어렵고, 이 사건요양승인결정으로 인하여 원고가 법률상 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 침해당하였다고 보기 어렵다. 이를 지적하는 피고의 이 부분 본안전 항변은 각 이유 있다.

가) 이 사건 통지는 피고가 2020. 12. 28. ○○○에 대하여 한 요양불승인처분이취소됨에 따라 원고가 ○○○을 고용하여 사업을 운영하는 사업주임을 전제로 산재·고용 보험관계가 성립되었고, 보험관계 성립신고를 게을리한 기간 중 재해가 발생하여 근로자에게 지급된 보험급여액의 50%에 해당하는 금액이 징수될 예정이라는 내용으로, 보험료징수법 시행령 제8조에 따른 보험관계 성립에 관한 통지에 해당한다. 그러나 산재보험법 제6조, 보험료징수법 제5조, 제7조 등의 규정에 의하면, 원칙적으로 산재보험법, 고용보험법을 적용받는 사업의 사업주는 당연히 산재·고용 보험의 보험가입자가 되고, 앞서 본 법리와 같이 보험가입자인 사업주와 보험급여를 받을 근로자에 해당하는지 여부는 해당 사실의 실질에 의하여 결정되는 것이므로, 이 사건 통지는 보험료징수법 제5조의 요건에 따라 성립한 보험관계를 사후적으로 알려주는 취지에 불과할 뿐,위 통지에 의하여 원고에 대한 산재·고용 보험관계가 성립하거나 이 사건 통지의 당부에 따라 위 보험관계가 좌우되는 등으로 원고의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래한다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 통지에 포함된 보험급여액 징수 안내는 그 징수처분이 확정적으로 이루어져 납부의무가 발생한 후 해당 처분을 다툼으로써 권리구제가 가능하다. 결국 이 사건 통지는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고 근로복지공단에 대한 소 중 이 사건 통지의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

나) 이 사건 요양승인결정은 업무상 재해를 입은 근로자의 산재보험법상 보험급여에 관한 권리와 피고의 보험급여 지급 의무라는 법적 효과를 발생시키는 것으로서,그 처분의 직접 상대방은 원고가 아닌 ○○○이다. 피고 근로복지공단이 ○○○의 요양급여 신청을 심사하여 보험급여 결정을 하는 과정에서 원고를 ○○○의 사업주로 특정하였으나, 앞서 본 법리와 같이 이는 요양·보험급여 승인 여부를 결정하는 중간 단계에서 이루어지는 내부적인 판단에 불과할 뿐이어서, 그러한 판단 자체가 사업주인 원고의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래하지 않는다. 따라서 이 사건 요양승인결정은 사업주인 원고를 직접 대상으로 한 것이 아닐 뿐만 아니라, 원고에게 직접적으로 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 법률효과를 발생시키는 침익적 행정처분에 해당하지 않으므로, 원고에게 이 사건 요양승인결정의 취소를 구할 법률상 이익이 존재한다고 보기 어렵다. 피고 근로복지공단에 대한 소 중 이 사건 요양승인결정의 취소를구하는 부분 역시 부적법하다. 설령 이와 견해를 달리하여 원고가 이 사건 요양승인결정 전에는 산재 및 고용보험료를 전혀 납부하지 않다가 위 요양승인결정이 있은 후 산재 및 고용보험료를납부하게 된 사정을 들어 원고에게 이 사건 요양승인결정의 적법 여부를 다툴 법률상정당한 이익이 있다고 보더라도, 민사소송법 제262조에 따른 청구의 변경이 있는 경우제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 판단되어야 하는데(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 등 참조), 원고가 당초 이 사건 통지의취소를 구하는 소를 제기하였다가 2023. 5. 12. 이 사건 요양승인결정의 취소를 취소소송의 대상으로 새로 추가하는 취지의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였음은 기록상 분명하다. 그렇다면 원고는 위 처분이 있음을 안 날에 해당하는 이 사건 요양승인결정 통지일인 2021. 6. 2.경 무렵으로부터 90일이 경과되었음이 역수상 명백한 2023. 5. 12.에야 비로소 이 사건 요양승인결정을 취소소송의 대상으로 삼는 새로운 소를 제기한 것이므로, 이 부분 소는 제소기간 도과 후에 제기된 것으로서 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 원고는 독립된 사업자인 ○○○에게 제3, 4호 건물 청소 등에 관한 용역을 도급하고 그에 따른 대가를 지급하였을 뿐, 사용자로서 ○○○에 대하여 업무상 지휘·감독을 하지 않았다. 따라서 원고와 ○○○ 사이에 근로관계가 성립하였다고 볼 수 없다.

2) 설령 원고와 ○○○ 사이에 근로관계가 인정된다고 보더라도, 원고는 ○○○으로 하여금 새벽에 출근하도록 지시한 사실이 없고 이 사건 건물에 대한 청소 작업을 새벽에 수행할 필요도 없었으므로, 이 사건 사고는 업무 수행 과정에서 발생한 것이아니다.

나. 관계 법령

별지3 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 건물 각 호의 소유자 등은 다음 표와 같고, 이 사건 건물의 구조는 다음 사진의 영상과 같이 각 호의 외벽이 서로 붙어 있는 맞벽건축의 형태로서, 제2, 3호, 제4, 5호, 제6, 7호 사이에는 각 벽이 있어 내부에서 각 호 사이를 이동할 수 없다. 0314_서울행정법원_2021구합80193_01.jpg 0314_서울행정법원_2021구합80193_02.jpg

2) 이 사건 건물 각 호의 소유자나 거주자를 구성원으로 하는 관리단, 협의체 등은 조직되어 있지 않고, 공동규약 등도 두고 있지 않다. 원고는 제3, 4호 건물의 소유자로서 제3, 4호 건물 내 각 호실을 임대하는 사업을 영위하고 있고, 그 외 제1, 2호 및 제5 내지 7호 건물에 관하여는 관리 권한 등을 보유하고 있지 않다. 원고는 제3호건물 3층의 사무실로 주 2회 정도 출근하였고, 제3, 4호 건물에 관한 관리나 임대업영위 등을 위해 별도의 근로자를 고용한 사실은 없다. 한편, 피고의 출장 조사 등에서 제5 내지 7호 건물은 소유자가 상주하고 있지 않은 것으로 확인되었다.

3) ○○○은 2016. 12. 12.경 이 사건 건물 전체에 관하여 화재의 예방 및 안전관리에 관한 법률 제24조의 소방안전관리자로 선임되었고, 매년 2월경 이 사건 건물 각호당 6,000~7,000원 정도씩 총 4~5만 원 정도의 소방회비를 지급받았는데, 2019년경 제1, 2호 건물의 소방안전관리자에서 해임됨에 따라 이후부터 2020. 3.까지는 제3 내지7호 건물에 관하여만 소방안전관리자로 지정되어 있었다(원고는 현재 제3, 4호 건물에관해 별도의 소방안전관리자를 두고 있다). 제1, 2호 건물의 경우, ○○○에게 위와 같이 2019년경까지 소방안전관리자 지정에 따른 소방회비를 지급한 외에 건물 청소·관리등의 업무를 맡긴 사실은 없다. 제1호 건물은 피고의 출장 조사에서 주1회 청소용역업체를 통해 공용 공간을 청소하는 것으로 확인되었고, 제1호 건물의 관리자인 강민구(제1호 건물 소유자 ○○○의 아들)가 작성한 진술서에는 "2015년 이후 별도의 청소용역 업체에 의뢰하여 청소를 맡기고 있고, ○○○에게 청소 용역을 맡긴 사실이 없으며, 제2 내지 7호 건물의 관리사항은 잘 알지 못한다. ○○○ 아저씨라는 사람이 ○○○ 이전의 소방안전관리자였는데, 홍씨 아저씨가 그만두면서 ○○○을 소개한 것으로 알고있다"는 내용이 기재되어 있다.

4) ○○○은 2016. 12.경부터 제3 내지 7호 건물의 공용 부분(계단·복도 및 공동화장실) 청소와 제3호 건물 3층에 있는 원고의 사무실 청소, 제3 내지 7호 건물의 임차인들로부터 관리비와 전기세·수도세 등 공과금을 수거하여 정산·납부하는 업무 등을수행하였다. 위와 같은 업무 수행의 조건 등과 관련하여 계약서 등의 문서자료는 작성되지 않았다. ○○○은 제3 내지 7호 건물의 임차인들로부터 공용 부분 청소·관리비명목으로 월 5~8만 원 정도씩을 직접 수금하였고, 공용 전기세·수도세 등도 직접 지급받아 공과금을 정산·납부한 후 남는 금액을 가져가는 방식으로 청소·관리 등에 따른대가를 수령하였다. 원고 소유인 제3, 4호 건물과 관련하여, ○○○은 월 40만 원의 청소비(= 공용 부분 청소비 등 30만 원 + 원고 사무실 내부 청소비 10만 원), 관리비 등을 지급받았는데, 원고 사무실 내부 청소비 10만 원은 원고로부터 현금으로 지급받았고, 관리비 등은 위와 같이 각 임차인들로부터 지급받은 금액에서 공과금 등을 제하는방식으로 수령하였다.

5) ○○○은 이 사건 상병, 고령 등으로 의사소통을 원활하게 하기 어려운 상태이다. ○○○의 가족이 대리 작성하여 피고 근로복지공단에 제출한 문답서, 피고 근로복지공단 담당자와 ○○○의 아들 및 배우자 사이의 유선통화내용에는 다음과 같은 사항이 포함되어 있다.

[문답서]

○ ○○○은 이 사건 건물에서 건물주인 원고의 지시로 관리비 수납, 각종 공과금 납부, 건물 청소, 시설 유지 보수, 건물주 사무실 청소 등의 업무를 수행하는 근로를 주로 함.

○ 명문화된 인사규정을 갖추어져 있지 않으나, 오전 6시경 출근 후 환경미화, 건물 시설유지보수 등의 업무 수행 후 오후 4~5시경 퇴근을 4년간 매일 근무함. 건물 내 지정장소에서 업무를 수행하고 특별한 경우를 제외하고는 건물 내에 상주하여 업무를 수행하였음.

○ 건물 관리 및 시설 유지보수에서 발생하는 정화조 청소비 등을 매번 건물주에 보고하고소방회비 등은 건물주에 보고하여 납부하도록 문자를 보내는 등의 업무수행을 하였음.

○ 제공받는 보수는 건물 내에 입주해 있는 업체들의 관리비를 수납 후에 각종 공과금을 납부하고 남은 금액에 대해 약 110만 원, 원고 사무실 청소비 10만 원, 소방자격증비10만 원 등으로 약 130만 원을 받고 있었음.

○ 새벽 운동 중 성실함을 눈여겨본 소개자로부터 업무에 대한 소개와 권유로 2016. 9.경 입사하였음. [○○○ 가족과의 유선통화 내용]

○ 재해일로부터 4년 전부터 근무하였고 관리비 등을 걷고 건물 5개동을 청소한 것으로 알고 있다. 대표 사업주가 ○○빌딩 강회장(○○○)인 것으로 알고 있다.

○ 급여는 100만 원으로 알고 있으며 관리비에서 일정액을 급여로 할당해서 받는 걸로 알고 있음.

○ 누구의 업무지시를 받고 있는지는 잘 모르나, 고인이 2016. 12. 12. ○○빌딩에 관하여 소방안전관리자(보조자) 2급 자격을 취득하였는데, 위 서류에 나와 있는 ○○빌딩의 ○○○로 추정함.

○ 30년 넘게 이 사건 건물에서 일했던 홍씨 아저씨란 분으로부터 소개를 받아 근무하게되었다.

○ 05:00경 출근하여 사업장에서 청소 등 업무를 하고 10:30 또는 11:30경 점심을 먹은후 수면을 취하고 오후 출근을 하였다.

6) 원고가 피고 근로복지공단에 제출한 문답서에는 다음과 같은 내용이 기재되어있다.

○ ○○○과의 거래 경위: 청소관리를 위해서 지인의 소개로 거래하게 됨.

○ ○○○의 업무: 화장실, 계단 청소 및 전기료·수도료 납부

○ 매월 지급하는 비용 등

- 제3, 4호 건물 계단 및 화장실 30만 원, 사무실 청소 10만 원, 소방관리비 5만원, - 각 호실별 관리비: 지하 각 6만 원, 1층 각 8만 원, 2층 각 8만 원, 3층 세무사 6만 원,원고 사무실 2만 원, 갤러리 8만 원, 총 관리비 합계 60만 원 - 그 외의 비용은 잘 모름. 수수료는 ○○○ 스스로 출금해 가는 것으로 알고 있음.

○ 관리비 사용처: 청소 수수료 및 건물 관리에 필요한 물품 구입

○ 관리비 사용처를 지출하고 남는 잉여금: 자세히 모름. ○○○이 알아서 관리.

○ 청소도구 등 소모품: 관리비에서 ○○○이 알아서 구매

○ 출퇴근 시간이 정해져 있었는지: 출근시간 없음, 제제수단 없음.

○ ○○○이 다른 근로자를 고용하여 업무를 대체할 수 있었는지: ○○○ 스스로 판단할 문제임.

○ 건물 시설유지 보수, 청소에 대한 작업지수 여부: 필요한 것은 건의함(예: 화장실이 지저분하다, 계단이 지저분하다 등).

○ ○○○이 징수하고 있는 전기세, 수도세

- 임차인이 직접 납부하는 경우/ ○○○이 임차인으로부터 받아서 납부하는 경우: ○○○이계량기를 직접 확인 후(1, 2층 파일철강, 3층 갤러리) 전기세 청구서의 금액 확인 후 소분해서 돈을 걷은 후 그 금액을 직접 납부함 - ○○○이 수도세 청구서의 금액 확인 후 소분해서 돈을 걷은 후 그 금액을 직접 납부함,

○ ○○○이 월 100만 원의 급여를 지급받고 있다고 주장하는데, 100만 원 이외 발생하는 잉여금의 처리 - 제3, 4호 건물 계단 및 화장실 30만 원, 사무실 청소 10만 원, 소방관리비 5만원 - 통상적으로 60~70만 원 정도를 수수료로 가지고 가는 것으로 알고 있었음. 잉여금 관리는 ○○○ 스스로 관리하는 것으로 알고 있음.

7) ○○○이 제7호 건물의 소유자인 ○○○에게 2018년~2020년경 발송한 문자메시지에는 소방서의 공문을 촬영한 사진과 함께 소방회비 7,000원을 보내달라는 내용,소방서의 소방점검 일정을 알리는 내용 등이 포함되어 있다. ○○○이 2019년~2020년경 원고에게 발송한 문자메시지 내역은 다음과 같다.

○ 일자불상

- 회장님 방에 창문발 올리고 문 열어놓고 가겠습니다. 오후에는 못 나가겠습니다. 죄송합니다.

○ 2019. 1. 8.

- 회장님 정화조 청소 영수증 2018. 12. 31. 관리비 제가 받으면서 2018년도 것 드리고요, 2019. 1. 1. 이날 제가 나가서 2013~2017년 것하고 제가 드릴 것 40원 드렸는데요. 확인해보세요. (중략)

○ 2019. 8. 24.

- 회장님 오늘 새벽에 나와 정리하는데 회장님 방에 열쇠 놓고 가셨네요. 정리하고 문 잠그고 가려고요.

○ 2020. 1. 24.

- 회장님 소방서에서 소방회비 고지서 나왔는데요. 금액은 48,000원 나왔어요. (중략) 회비는 회장님 건물 ○○○씨는 관리비로 낼 거에요. 고지서는 회장님 방에 놓을게요.

○ 2020. 2. 28.

- 회장님 쓰레기만 치우고 창문발만 올려놨습니다. 청소는 안했습니다.

8) 피고 근로복지공단이 2차례의 출장 조사 등을 통해 확인한 ○○○의 근무시간,보수, 비품 사용 등의 사항은 다음과 같고, 피고 근로복지공단의 2020. 10. 15.자 조사결과보고서에는 "업무 내용을 사용자가 정하고 있다는 점 이외의 근로자성 판단에 관한 모든 항목에서 근로자성이 부인되므로, ○○○은 근로자로 불인정함이 타당하다"는의견이 기재되어 있다.

○ 근무시간, 장소

- 근무장소는 제3~7호 건물이고, 근무시간은 월요일~금요일의 경우 05:33경 출근, 09:30경 퇴근하였다가 오후 13:00~14:00경 다시 출근하여 16:30~17:00경 퇴근하였으며, 때로는 15:00 이후에도 출근한 사실이 있으며, 토요일~일요일에는 오전만 근무함. - 2020. 3. 6. (금) 14:55경 출근, 16:25경 퇴근 - 2020. 3. 4. (수) 05:35경 출근, 09:45경 퇴근 - 임대인 및 건물주는 출퇴근시간을 정확하게 알지 못하고 ○○○ 스스로 정하여 근로하고있으며, 출근하지 않았을 때 제제수단 없음.

○ 비품, 작업도구 등

- 청소에 필요한 도구 ○○○이 구입. 화장실 비품(비누, 화장지) 없음. - 건물보수가 필요할 경우 ○○○이 건의하여 보수 후 건물주가 비용 정산

○ 보수: 확인 안 됨

- ○○○ 측 은 월 100만 원이 급여라고 주장하나, 임차인에게 월 5~8만 원씩 관리비를 직접 징수하고 임차인은 이를 현금 또는 통장으로 입금함. - 통장으로 입금된 공과금(수도세, 전기세) 및 관리비는 공과금 납부 후 월 100만 원을 출금한 후 잉여금이 발생하나 이를 ○○○이 수익함. - 현금 수납 한 관리비, 청소비, 소방안전관리비 사용내역은 확인되지 않음. - 원고의 매 출장을 확인한 결과 임대료 수입 외에 관리비 수입은 확인되지 않음.

○ 근로소득세 원천징수 확인되지 않음. 건강보험 및 국민연금 미가입.

○ 소방안전관리자로 월 5만 원씩 지급받은 사실이 있음

9) 2019. 5.부터 2020. 5.까지 ○○○의 예금거래내역에서 확인되는 총 입금액 28,977,300원 중 원고가 제3, 4호 건물과 관련된 입금내역으로 특정한 금액은 11,420,440원이고, 원고가 제1, 2, 4 내지 7호 건물과 관련된 것으로 추정한 금액은 4,320,900원이며, 나머지 13,185,960원에 관하여는 ○○○과 입금자 사이의 관계 및 입금 사유 등이 확인되지 않는다.

10) ○○○의 위 예금거래내역에는 2006년경부터 제5호 건물 1층을 임차하여 점유해온 ○○이 2019. 10. 31. ○○○에게 70만 원을 송금한 내역이 포함되어 있다. ○○은 2020. 7. 24. 피고 근로복지공단의 출장 조사 당시 "○○○은 출퇴근 시간이 일정하지 않아 출근하지 않는 날도 있었고, ○○○이 맡은 업무에 대해 지시한 사람은 없으며 암묵적으로 정해진 업무를 수행한다"고 진술하였고, 2023. 3. 17. 이 법원에 증인으로 출석하여 다음과 같은 내용으로 증언하였다.

○ ○○○과 아는 사이는 아니다. 관례처럼 ○○○이 제5호 건물 화장실, 계단 등을 청소를 해왔다. ○○○의 청소 기간은 잘 모른다.

○ (○○은) 건물주가 아니고 임차인이다 보니 ○○○과 건물 관리 비용 등을 상의하거나 하는 등의 관계는 없다. 매월 6~8만 원 정도의 관리비를 ○○○에게 현금으로 지급했다. 제5호 건물의 다른 임차인들도 쓰는 면적에 따라 보통 5, 7~8만 원을 내는 것으로알고 있다.

○ ○○○에게 지급하는 금액을 임대인 등과 특별히 상의하지는 않았다. 관례처럼 냈다. 제5, 6호 건물에 대한 청소비를 모아서 ○○○에게 일괄해서 지급한 사실은 없다. 소방자격수당에 관하여는 건물주가 아니어서 모른다.

○ 원고와도 특별히 안다고는 이야기 못한다. 어쩌다 뵈면 인사하는 정도의 이웃이다. 원고와 제5호 건물 관리비에 대해 서로 상의한 사실이 없다. 원고 또는 다른 임차인, 건물주 등과 건물 관리를 위한 상의나 회의를 한 적이 없다.

○ 2019. 10. 31. ○○○에게 70만 원을 계좌 이체한 이유는 기억이 잘 나지 않는다.

○ 휴일 외에는 거의 매일 제5호 건물로 출근하는데, ○○○이 언제 나가고 들어오는지는모른다. 어쩌다 한번 ○○○의 이야기를 들어보니까 새벽녘에 청소를 하고 가는 것으로안다.

한편, 피고 근로복지공단이 2022. 11. 10. ○○○ 측과 전화통화를 한 후 제출한'유선확인서'에는 "○○으로부터 공과금, 관리비를 제외한 청소 등 건물관리의 대가로매월 70만 원을 현금으로 지급받았다. 원고가 총괄 관리자이고, ○○은 실무담당자이다. ○○과 원고는 건물주 등과 이따금씩 회의를 했고, ○○○이 건물주 등에게 수령한관리비를 ○○에게 주면 ○○이 매월 70만 원씩 ○○○에게 현금으로 지급했다"는 내용이 기재되어 있다.

11) 원고의 제3, 4호 건물에 관한 매출장에는 매월 임차인들로부터 지급받은 임대료, 통신사의 통신설비임대료 외에 다른 특별한 내역은 확인되지 않는다. 한편, ○○○은 제3, 4호 건물의 지하 전기실에 청소 도구 등을 보관하였는데, 위 전기실은 창고처럼 사용되고 있고, ○○○이 대기하거나 업무를 할 수 있을 정도의 공간으로는 보이지않는다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 9호증, 을가 제2 내지 7, 9 내지 11, 15 내지 18호증의 각 기재 및 영상, 증인 ○○의 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 관련 법리

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여판단하여야 한다. 한편 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다. 사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될수 있다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건에 제출된 증거만으로는 ○○○이 원고에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 ○○○이 근로자 지위에 있음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하여 모두 취소되어야 한다. 원고의이 부분 주장은 이유 있다.

가) 앞서 본 바와 같이 ○○○은 2016. 12.경부터 제3, 4호 건물뿐만 아니라, 인접한 제5 내지 7호 건물에 관하여도 청소·관리 및 공과금 수금·납부 등 업무를 수행해왔는데, 원고는 이 사건 건물 중 제3, 4호 건물 부분만을 소유·관리하고 있고, 그 외다른 건물에 관하여도 일정한 권리나 관리권한 등을 행사한다고 볼 증거가 없다. 이사건 건물 각 호의 소유자나 거주자 등으로 구성된 관리단, 협의체 등의 조직은 확인되지 않고, 이 사건 건물은 그 구조 및 이용 상황 등에 비추어 각 소유자별로 독립하여 사용·관리되는 것으로 보일 뿐이며, 제3 내지 7호 건물 소유자 사이에 ○○○이 수행하는 업무에 관하여 공동의 관리나 의사결정 등이 있었다고 볼 증거는 발견되지 않는다. 따라서 원고가 제3 내지 7호 건물 전체의 사업주나 관리자 지위에 있다고 볼 수없고, 제5 내지 7호 건물에 관한 ○○○의 업무 수행은 위 각 호 건물 소유자 각자의관리 영역에 속할 뿐이므로, 그에 관해 원고에게 사용자 지위가 인정된다고 할 수 없다. 그렇다면 ○○○은 상당기간 원고의 사업장이 아닌 제5 내지 7호 건물에 관하여도아무런 제한 없이 동일한 내용의 청소·관리 등 업무를 겸업하여 수익을 얻어오면서 그에 대해 원고로부터 간섭 을 받지 않았는바, 원고에 대하여 사용관계상 전속성·종속성을 갖는다고 보기 어렵다.

나) ○○○이 업무를 수행하는 과정에서 원고로부터 구체적인 지휘·감독을 받았다고 볼 만한 증거는 찾아볼 수 없다. ○○○이 2019년~2020년 사이 몇 차례 원고에게'원고 사무실의 문을 열어놓고 가겠다', '정화조 청소 영수증, 소방회비 고지서 등을 확인해보라', '원고가 사무실에 열쇠를 놓고 갔다'는 등의 문자메시지를 발송한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 그 문자메시지의 발송 빈도, 구체적인 내용 등에 비추어 이는 위임사무의 처리상황을 보고하기 위한 수임인의 보고의무(민법 제683조)에 따른 것으로 볼수 있으므로, 위 메시지를 근로관계에 따른 업무 보고라고 단정하기 어렵다. 위 문자메시지 발송 내역에서 원고가 ○○○에게 보낸 업무 관련 메시지는 2020. 2.경 전송된"내 방에 청소하지 마세요"라는 내용 정도에 불과하고, 그 외에 구두로 "화장실이 지저분하다"는 등의 지적을 한 것으로 보이기는 하나, 이러한 요청이나 지적은 근로관계가 아닌 도급관계상 위탁자의 지위에서도 위탁 업무의 효율적인 수행을 위해 얼마든지 가능한 내용인바, 이를 근거로 업무 수행 과정에 있어 원고의 상당한 지휘·감독이 있었다고 보기에는 부족하다. 또한 원고는 주 2회 정도 제3호 건물 3층의 사무실을 방문하였던 것으로 보이고, 달리 상주하는 관리자 등을 두지 않았으므로, ○○○의 업무 수행상황을 매일 확인하거나 통제하였던 것으로는 보이지 않는다. 한편, ○○○이 제3자로 하여금 자신의 업무를 대행하게 한 사실은 확인되지 않으나, 이는 ○○○ 스스로 제3자의 고용 등을 선택하지 않은 것일 뿐, 원고가 이를 금지하였다고 볼 만한 증거는 발견되지 않는다.

다) 을가 제10호증의 기재에 의하면, ○○○이 05:30경 이 사건 건물로 나와 09:30경 귀가하였다가 다시 14:00경 이 사건 건물로 와서 16:30경 귀가하는 등 비교적 일정한 시간에 이 사건 건물과 자택 사이를 오간 것으로 보이기는 하나, 원고가 ○○○의 출·퇴근시간을 지정하고 이를 지키지 않을 경우 일정한 제재를 가하였다고 볼 만한 사정은 발견되지 않고, ○○○이 오전 또는 오후에 잠시 이 사건 건물로 나왔다가2시간 정도 후 곧바로 귀가하는 등으로 근무시간이 일정하지 않았던 경우도 다수 확인된다. 또한 앞서 본 바와 같이 ○○○은 원고의 사업장인 제3, 4호 건물 외에 제5 내지 7호 건물에 관한 업무도 함께 수행하였고, 위 각 호 건물의 관리를 위한 업무시간이 엄격히 구분되어 있었다고 볼 증거가 없는바, 원고로서는 ○○○이 제3, 4호 건물에 관한 청소 등 업무를 완성하여 주는 것 외에 소정근로시간을 지켜 근무하면서 제3, 4호 건물에서 대기할 것을 요구한 것으로는 보이지 않는다. 이에 비추어 원고가 ○○○의 근무시간을 지정하고 ○○○이 이에 구속을 받았다고 보기는 어렵다.

라) 위와 같이 ○○○의 업무시간 중 원고의 사업장인 제3, 4호 건물에 관한 부분을 특정하기 어렵고, 원고가 ○○○의 근로시간을 지정한 것으로는 보이지 않는 점,○○○에게 지급된 금원은 청소비, 관리비 등의 명목으로 기본급이나 고정급 성격의 금원이라고 보기 어렵고, 원고 및 제3, 4호 건물의 임차인으로부터 개별 지급받은 관리비 등은 각 사용면적 등에 비례하여 금액상 편차를 보인 점 등을 고려하면, 원고가 제3, 4호 건물과 관련하여 ○○○에게 지급한 금원은 제공된 근로시간에 대응하는 등 근로 자체에 대한 대상적 성격을 가진다기보다 건물의 청소·관리라는 일의 완성에 대한 대가로 봄이 타당하다. 또한 원고가 ○○○에게 청소 비품, 작업도구 등을 제공하였다고 볼 만한 정황은 발견되지 않고, ○○○이 수금한 금액 중 공과금 등을 제하고 남은잉여금(○○○의 수익)으로 청소도구 등 비품을 직접 구매하였던 것으로 보인다.

마) 을가 제16, 18호증의 각 기재에 의하면, ○○○ 측은 '원고가 제3 내지 7호건물 전체를 총괄하는 관리자, ○○이 실무담당자에 각 해당하고, ○○으로부터 매달공과금, 관리비 등을 제외한 청소 등 건물관리에 대한 대가로 약 70만 원을 현금으로지급받았다'는 취지로 주장한다. 그러나 이는 당초 ○○○이 피고 근로복지공단에 제출한 문답서 등에 기재된 금액(관리비를 수납한 후 각종 공과금을 납부하고 남는 금액약 110만 원) 및 지급방식(관리비 형태의 급여는 은행 송금 지급, 원고 사무실 청소비및 소방회비는 현금 지급), 피고 근로복지공단이 ○○○의 예금거래내역에서 확인한 금액 및 지급방식(관리비를 매달 받아서 공과금을 납부한 후 100만 원씩 출금하고 잉여금은 ○○○이 수익)과 상당한 차이가 있고, 그와 같이 번복된 이유나 객관적 근거 등이 확인되지 않는다. 또한 위 주장에 의하면 결국 원고가 제3 내지 7호 건물 전체를대표하여 ○○○과 근로관계를 형성한 관리자 등에 해당한다는 취지인데, 이를 뒷받침할 만한 아무런 증거가 없고, 만일 원고가 그러한 지위에 있었다면 제3 내지 7호 건물소유자들 상호 간의 권리·의무를 명확히 하는 규약이나 협의체 조직, 공동사업주로서의 계약서 작성 등과 같은 형식을 갖추지 않은 것은 이례적이라고 보인다.

바) ○○○에게 상당기간 동일한 업무를 반복적으로 수행하고 일정한 금원을 지급받았다는 등 일반적으로 근로자성을 나타내는 일부 요소들이 존재한다고 하더라도,이는 ○○○이 원고의 제3, 4호 건물 외에 제5 내지 7호 건물에 관한 업무까지 위탁받아 일정 수준의 수익을 보장받는 대신에 독립적·자율적인 사업 방식을 어느 정도 포기하였기 때문으로 볼 수 있다. ○○○은 근로소득이 발생하였음을 전제로 하는 근로소득세가 원천징수되지 않았고, 4대 보험 등 사회보장제도의 적용을 받지 않았으며, ○○○이 원고에게 4대 보험 신고 등 근로자로서의 권리를 요구하였다고 볼 만한 사정도찾아볼 수 없는바, 앞서 살펴본 제반 사정들을 고려할 때, 위와 같은 근로자성을 부인할 요소들은 원고가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 ○○○의 업무와 무관하게 임의로 정한 것이 아니라, ○○○과 원고 사이 도급계약관계의 실질을 반영한 것으로 볼수 있다.

4. 결론

원고의 피고 근로복지공단에 대한 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 원고의피고 국민건강보험공단에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 재판장 판사