대법원 1965. 12. 21. 선고 65므44 판결 [위자료]

피청구인의 소송대리인 고재호의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 본건이 피청구인이 청구인의 처

소외인과 간통하였음을 이유로 하여 청구인이 피청구인을 상대로 부권침해로 인한 손해의 배상을 구하는 사건임이 기록상 명백하고 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한

제32조의 5에나 가사심판법중 동법의 적용범위를 정한

제2조 각항에는 이러한 사건을 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 취지의 규정이 없는 만큼 기록상 현저한바와 같이 서울가정법원이 본건에 관한 조정신청을 수리하였다가 심판이행신청에 따다 이에 대하여 심판하였음은 위법한 조치였다고 않을 수 없다 그리고 위 가정법원의 심판권은 1심법원간의 관할에 준할 것으로서 그로 인하여 사건의 심리와 재판에 관한 절차까지 달리하게 된다고는 할지라도 법원조직법이나 가사심판법에 명문의 규정이 없으므로 이를 전속관할에 속하는 것이라고 할 수 없는 만큼 본건에 대한 서울가정법원의 전기 심판에 대한 피청구인의 항소로서 사건이 원심에 계속케된 이상

민사소송법 제381조에 의하여 당사자는 1심의 관할위반을 주장하지 못할것이고 원심도

민사소송법 제389조에 의한 재판을 할수 없게 되었다고 할 것이나 원심으로는 사건을 그 성질에 따라 일반 민사사건의 항소심 절차에 따라 심리하고 재판하여야 할것이 있다 그런데 기록에 의하면 원심은 본건에 관한 서울가정법원의 전기 위법조치를 간과하여 본건을

가사심판법 제32조에 의한 항소사건으로 취급하므로써 그 변론을 비공개리에 진행하였던 것이니 그 절차를 위법이 있다고 않을 수 없다 그러한즉 소론중 본건에 관한 1심법원의 관할위반을 논난하는 부분은 이유있다 할 것이나 원심이 항소기각의 본건 판결을 하였음을 논난하는 부분에는 그 판결의 기초가 되는 변론에 있어서의 전기와 같은 위법을 나무라는 취지가 포함되었다고 할 것인즉 이 부분의 논지를 이유있다 할 것이며, 그로 인하여 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 피청구인 소송대리인 고재호의 상고이유 제2점과 동상 윤학로의 상고이유 각점에 대하여 판단할 필요도없이 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.