대법원 1997. 5. 28. 선고 97도37 판결 [사기·문화재보호법위반]

상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 판단한다.

1. 원심은 "피고인이

공소외인와 공모하여, 1995. 6. 1.경부터 같은 달 2.경까지 충북 보은군 내속리면 사내리 339의 1, 2, 197의 2, 3, 198의 4 등 5필지에서 그 곳은 문화재보호지정구역임에도 국가지정문화재현상변경허가를 얻지 아니하고 그 곳에 식재되어 있던 25년생 은행나무 17그루를 임의로 캐내어 국가지정문화재의 현상변경을 가하였다."는 공소사실에 대하여 문화재보호법 제89조 제1항 제2호, 제20조 제4호, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2. 그러나, 위 공소사실 기재와 같은 행위에 대하여

문화재보호법 제89조 제1항 제2호, 제20조 제4호를 적용한 조치는 수긍하기 어렵다.

가. 우선 원심이 적용한 법규정의 내용을 보면,

위 법 제20조는 국가지정문화재에 대하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화체육부장관의 허가를 받아야 한다고 하면서 그 제4호에서 국가지정문화재(보호물·보호구역을 포함한다)의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 들고 있으나, 위 법 제89조 제1항 제2호는 허가 없이 지정문화재 또는 가지정문화재의 현상을 변경하거나 기타 그 관리·보존에 영향을 미치는 행위를 한 자를 처벌한다고만 규정하고 있는 점에다가, 위 법 제2조, 제8조, 제13조, 제25조 제1항, 제27조, 제82조 제1항, 제85조, 제86조, 제90조 제4호 등의 규정을 종합하여 보면, 위 법 제89조 제1항 제2호에서 처벌의 대상으로 하고 있는 것은 지정문화재 또는 가지정문화재 자체만이지 그 보호물·보호구역을 포함하는 것은 아니라 할 것이다.

나. 그런데, 위의 공소사실 기재만으로는 위 은행나무 17그루 자체가 국가지정문화재이기 때문에 이를 캐낸 것은 국가지정문화재의 현상변경을 가한 것이 된다는 취지인지, 아니면 위 은행나무 자체가 국가지정문화재는 아니지만 위 5필지가 문화재보호지정구역이기 때문에 그 곳에 식재되어 있던 위 은행나무들을 캐낸 것은 국가지정문화재의 현상변경을 가한 것이 된다는 취지인지의 여부가 분명하지 아니하나, 기록에 의하면, 위 은행나무 17그루는 부락민들이 부락진입로에 심은 것으로서 그 자체가 지정문화재라고 볼 아무런 증거를 발견할 수 없고, 다만 그것이 문화재보호구역 내에 심어져 있다는 것뿐임을 알 수 있다.

다. 그렇다면,

원심으로서는 위 공소사실 기재의 은행나무 17그루 자체가 지정문화재인지의 여부를 심리하여 위 문화재보호법 제89조 제1항 제2호 위반죄의 성부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 이 사건 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 것은 위 문화재보호법 제89조 제1항 제2호 위반죄의 법리를 오해하여 공소사실의 특정을 그르쳤거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.

3. 따라서 위의 문화재보호법위반죄를 유죄로 인정한 원심판결은 상고이유를 살필 것 없이 파기를 면할 수 없다 할 것인데, 원심은 위 문화재보호법위반죄와 사기죄를 경합범으로 하여 1개의 형으로 처단하였으므로, 결국 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.