대법원 1989. 9. 29. 선고 89도113 판결 [공정증서원본불실기재,동행사]

검사의 상고이유에 대하여, 원심(제1심 포함)이 확정한 바에 의하면 합명회사 국도호텔은 실질적인 피고인이 1인 회사이며 등기부상 무한책임사원으로 등재되어 있는 안수상은 피고인에게 단지 위 회사의 등기편의상 명의만을 대여하였을 뿐이라는 것이고 이에 따라 원심은 안 수상 명의의 지분에 관한 실질상 사원의 지위는 피고인에게 있다 할 것이므로 안수상이 의사에 기하지 아니한 채 안수상이 그지 분을 다른 사원들의 동의를 얻어 안상갑에게 양도, 퇴사한 양 등기되었다고 하더라도 이는 실질적 사원인 피고인의 의사에 따른 것으로서 절차상의 흠은 있을지언정 권리의 실체관계에는 영향이 없는 것이어서 그와 같은 등기를 불실의 사실을 기재한 등기라고 할 수 없다 고 한 제1심판결을 지지하였는 바 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 공정증서원본불실기재죄의 법리를 오해한 위법이 없다.

소론이 지적하는 당원 1981.6.9. 선고 80도2641 판결은 1인 회사의 경우에도 1인 주주가 당해 이사의 의사에 반하여 함부로 이사사임등기를 한 사안에 관한 것으로서 이는 비록 주주총회가 언제든지 이사를 해임할 수 있다하여도 사임은 해임과 달라서 이사 본인의 의사에 따라 결정될 것이기 때문에 그 의사에 기하지 않으면 허위의 등기가 되어 공정증서원본불실기재죄가 성립된다는 취지이며 이 사건에 적절한 판례가 아니다.

그리고 합명회사의 사원은 다른 사원의 동의를 얻으면 그 지분의 전부를 타인에게 양도하고 퇴사할 수 있으며(상법 제197조) 다른 사원의 동의 이외에 다른 제한이 없다. 상법 제217조, 제218조의 회사는 지분을 환급받는 퇴사로서 지분양도로 인한 퇴사와 다른 것이다. 이 사건의 경우 모든 지분에 관한 실질적 소유자인 피고인의 의사에 의한 지분의 양도는 그 내용에 있어서 양도되는 지분에 관한 실질적 사원으로서 그 지분에 관한 신탁해지 및 양도의 의사와 위 지분 이외의 지분에 관한 상법 제197조의 다른 사원으로서 지분양도에 대한 동의가 포함된 것이라 할 수 있다. 그리하여 이 사건 지분양도의 등기는 실체관계에 부합하므로 앞에서 본 바와 같이 불실의 등기라 할 수 없는 것이다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.