대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카622 판결 [가등기말소등기]

원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 먼저 판단한다. 저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분은 저당권의 순위를 보전하자는데 그 목적이 있는 것이므로 그 가등기 당시에 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 있어야 하지 그 채권이 없다면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 가등기는 무효한 것이라 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고를 비롯한 21명이 원고에 대하여 각자 개별적으로 수급하여 시행한 판시 관광호텔 신축공사금 채권이 있다고 하면서 그 권리를 피보전권리로 하여 관할법원에 민법 제666조에 기한 저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분 신청을 하여 1982.9.29 법원에서 그 가처분결정이 내려지고 이어서 같은 날 원고소유인 판시 관광호텔 건물에 관하여 권리자를 피고 등 21인으로 하는 판시와 같은 저당권설정청구권가등기가 경료된 사실을 확정한 다음, 그 채택증거를 종합하여 소외 대민건설주식회사는 1980.2.10경 소외 영동공영주식회사가 원고에 대하여 가지고 있는 위 건물 공사금채권 금 9,056만원을 양수하고, 또 1981.2.16 현재 원고에 대하여 금 9,100만원의 공사금 채권이 남아 있으며, 그 외에도 판시 관광호텔 건축공사와 관련되는 채권이 있음을 전제로 하여 1981.2.20 피고에게 위 채권 중 금 2억 4,400만원을 양도하고, 1983.11.경 원고에게 그 뜻을 통지하였다는 사실을 인정한 후 판시하기를 이 사건 저당권설정청구권보전을 위한 가등기 당시 피고가 원고에대하여 공사금 채권이 없었던 것은 분명하지만 소외 대민건설주식회사가 원고에 대하여 가지고 있던 공사금 채권일부를 양수하여 상당한 금액의 양수금 채권을 가지고 있었던 이상 이 공사금 채권의 종된 권리인 저당권설정 청구권 역시 피고에게 위 채권양도에 수반하여 이전되었다고 볼 것이고 그 이후에 원고에 대하여 위 채권양도통지까지한 이상 이 사건 가등기가처분 신청당시 저당권설정청구권의 발생원인이 되는 채권에 관하여 다소 다른 주장을 하였다고 하여이러한 사정만으로는 위 가등기가 원인을 흠결한 무효의 등기라고 단정할 수는 없다고 하여 위 가등기의 무효를 주장하여 그 말소를 구하는 원고의 이 사건 본소청구를 배척하고 있다. 그러나, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고가 위 대민건설주식회사로부터 동 회사가 원고에 대하여 가지고 있던 공사금채권 중 일부를 양수하였으나 그 양도의 통지가 있었던 것은 위 가등기가 경료된 1982.9.29보다 훨씬 이후인 1983.11.경이라는 것이니, 이러한 경우라면 위 가등기경료당시 피고는 원고에게 대하여 위 채권의 양수를 주장하지 못한다고 할 것이므로 결국 위 가등기는 그 경료당시 가등기권리자인 피고에게는 원고에게 대항할 수 있는 아무런 피보전권리(공사금채권)도 존재하지 아니하여 무효인 등기라 할 것이고, 설사 그 이후에 채권양도 통지가 있어 피고가 그 채권양수를 원고에게 대항할 수 있게 되었다고 하여 무효인 위 가등기가 유효하게 된다고 볼 수도 없다 할 것이다.

그렇다면 당원의 위와 같은 견해와는 달리 위 가등 기를 무효의 등기로 볼 수 없다고 판시한 원심판결에는 가등기의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다.

이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 원심판결(본소에 대한 부분)을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.