대구고등법원 2026. 7. 8. 선고 2025재노5 판결 [국가보안법위반]

1. 사건의 진행 경과

기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 재심대상판결의 확정

1) 피고인은 1990. 4. 24. 대구지방법원에 국가보안법위반죄의 공소사실(아래 3.의 가항)로 기소되었고(대구지방법원 90고합457), 위 법원은 1990. 8. 14. 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인을 징역 2년 등에 처하는 판결을 선고하였다.

2) 피고인과 검사는 위 판결에 불복하여 모두 항소를 제기하였고(대구고등법원 90노623), 대구고등법원은 1990. 11. 14. 원심판결을 파기하고 피고인을 징역 1년 등에 처하는 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고하였다.

3) 재심대상판결은 상고기간의 도과로 그대로 확정되었다.

나. 재심개시결정

피고인은 2025. 6. 26. 대구고등법원에 재심대상판결에 관하여 재심을 청구하였고, 위 법원은 2025. 7. 18. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에서 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심개시결정을 하였으며, 위 재심개시결정은 즉시항고기간 내에 적법한 항고의 제기가 없어 그대로 확정되었다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해

가) 피고인, 원심 공동피고인 B, C, 그 밖의 ‘혁명적 노동자 계급 투쟁동맹’(이하 ‘혁노맹’이라 한다) 관련자들은 모두 수사기관으로부터 구속영장 없이 연행되어 불법 구금된 상태에서 고문과 가혹행위를 당하여 허위자백을 하였는바, 검사가 제출한 증거들 중 이들의 진술증거들은 모두 수사기관의 위법한 수사를 통하여 확보한 것으로 임의성이 없거나 위법수집증거에 해당하고, 수사기관이 피고인 및 C로부터 임의제출 받거나 압수·수색영장을 통하여 압수한 물건들도 사실은 임의성 없이 강제로 제출받거나 압수·수색영장의 제시 등의 적법한 절차를 거치지 않고 확보한 것이어서 모두 위법수집증거에 해당하며, 이러한 위법수집증거에 기초하여 수사기관이 확보한 2차적 증거들인 감정서 등도 모두 위법수집증거에 해당한다. 따라서 위와 같은 위법수집증거들에 대하여 모두 증거배제결정이 이루어져야 하고, 그 밖에 증거능력이 인정되는 나머지 검사 제출 증거들만으로는 피고인에 대한 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어려움에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 인정된다고 하더라도, 피고인이 가입하였다는 ‘혁노맹’은 반국가단체에 해당하지 않고, 피고인이 제작, 소지, 배포하였다는 표현물들도 이적표현물에 해당하지 않음에도 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 피고인에 대한 공소사실의 요지

피고인은 1983. 3. 2. 중앙대학교 문리과 대학 심리학과에 입학하여, 1985. 3.부터 같은 해 12. 말경까지 위 대학교 심리학과 학회장으로 활동하다가 1986. 8. 15. 제적된 다음 “무엇을 할 것인가”, “국가와 혁명”, “사적유물론”, “변증법적 유물론”, “공산당선언”, “자본론” 등을 탐독하고 이른바 좌경의식화되어, 1987. 9. 15. 위 중앙대학교 4학년에 복학하였다가 1988. 5. 3. 미등록으로 제적된 자로서, 피고인은 남한사회를 신식민지 국가독점자본주의 사회로 규정하고 미국의 제국주의적 신식민지 지배와 예속독점자본에 의한 노동자계급, 민중에 대한 가혹한 착취를 종식시키고 노동자계급과 민중의 혁명에 의한 민주주의 민중공화국을 수립하는 사회주의 혁명을 완수해야 하며, 이를 위하여 노동자계급과 결합하고 사회주의 혁명을 끝까지 지도할 당의 건설이 필요하다는 의식을 품고 있던 자인바, 북한 공산집단은 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법조직된 반국가단체로서 유물사관적 역사해석과 계급투쟁론의 관점에서 역사와 주체를 근로인민대중으로 설정, 한국의 역사를 지배계급에 대한 피지배계급의 계급투쟁으로, 해방전후사의 역사를 반봉건투쟁과 민족해방투쟁으로 규정하여 해방전후의 공산주의자들의 활동을 찬양하고 있으며 남한에 사회주의 혁명을 위한 지하당을 구축하여 현정부를 타도하고 사회주의 혁명을 완수함으로써 한반도의 적화통일을 달성하려는 대남 혁명 전략 전술을 주장하고 있다는 사실을 알고 있음에도 불구하고,

피고인은 1988. 11. 말경부터 1989. 2. 중순경까지 사이에 위 중앙대학교 문리대 강의실에서 북한의 대남 혁명 전략전술에 동조하는 남한의 프로레타리아 혁명을 위한 투쟁으로 무장봉기, 임시혁명정부수립을 위한 활동의 전위 조직인 “혁명의 불꽃”의 조직원인 공소외 D로부터 레닌의 “무엇을 할 것인가”, “국가와 혁명” 등을 교재로 좌경의식화 학습을 받고 1989. 4. 중순경 위 D와 공소외 E로부터 영남지역에서 위 조직의 확산, 선전, 선동 등 임무를 수행하라는 지시를 받고 대구에 와서 위 E의 소개로 1989. 5. 중순경 계명대 학생인 공소외 F, 동 G를 만나서 계명대 서클 활동상황을 파악하고, 1989. 6. 2. 위 E의 소개로 B를 만나 동인과 함께 대구지역에서 계명대 민족민주혁명 학생 투쟁연맹 결성을 지원하는 등 활동을 하기로 하여,

1) 같은 해 6. 12.경 피고인의 자취방에서 “착취당하고 억압받은 계급이 사회 전체를 착취와 억압과 계급투쟁으로부터 영원히 해방시키지 않고는 자신을 착취하고 억압하는 계급으로부터 해방될 수 없는 단계에 이르렀다. 남한의 현실을 변혁시키는 것은 과학적 사회주의에 입각한 실천 밖에 없다. 남한 프롤레타리아 운동에서 당면한 고통을 해결하는 길은 자생적 프롤레타리아 운동과 과학적 사회주의의 결합 이외에 있을 수 없다. ‘공산당 선언’은 남한의 현실을 변혁시키는 이론적 무기”라고 주장하며 맑스·엥갤스의 ‘공산당 선언’을 남한사회에 적용하여 투쟁할 것을 역설하는 등 북한의 대남 혁명 전략 전술에 동조하는 내용의 표현물인 “혁명의 불꽃 선전국” 작성 명의의 “공산당 선언교안” 제하의 문서 1부를 작성하여 이를 제작하고, 같은 해 9. 중순 일자불상 15:00경 대구 남구 대명동 소재 모스코바 레스토랑에서 공소외 C에게 교부하는 등 반국가단체를 이롭게 하는 내용의 표현물을 제작, 반포하고,

2) 같은 해 8. 초순 일자불상경 위 피고인의 자취방에서 위 E로부터 “사회주의 혁명을 위한 노동자 동맹” 명의로 작성된 “현재의 정세와 피티(프롤레타리아)의 전술적 결의” 제하의 “현재의 정세는 파시즘적 부르조아 공동전선(파쇼적 보수 대연합)이 형성, 강화됨으로써 반동 부르조아 진영과 프로레타리아를 중심으로 한 민중일반의 대립과 투쟁은 심화, 첨예화되어 양대계급의 일대격전이 임박하였다. 프로레타리아와 민중은 결사적이고, 처절한, 대규모의 투쟁으로 나아갈 수밖에 없다. 자유주의적 부르조아의 반동화가 완수되고 있고, 전민련으로 결집하였던 프티부르조아 세력들은 일련의 극단적인 기회주의적 투쟁을 통하여 무력화 되었다. 현시기에 있어 임시혁명정부 수립, 무장봉기의 준비, 군사파쇼의 완전한 타도만이 유일한 프로레타리아의 태도이다. 무장봉기를 위해서는 군사파쇼 타도, 임시혁명정부 수립, 민주주의 민중공화국 건설의 기치하에 정치적 총파업이 결행되어야 한다. 임시혁명정부 건설의 기초로서 ‘총파업위’, ‘농민위’, ‘빈민위’, ‘맹휴위’ 등이 구성되어야 하고 ‘혁명군’으로 조직화 하여야 한다.”고 주장하는 등 현 정권의 타도를 위하여 무장투쟁 및 임시혁명정부의 수립 투쟁을 선동함으로써 북한의 대남혁명전략전술에 동조하는 내용의 유인물을 300부 정도 복사하여 배포하라는 지시를 받고 위 유인물 1부와 현금 4만원을 교부받아 3일 후 14:00경 위 산격동 소재 경북대학교 북문 앞에서 공소외 성명불상 26세 가량의 여자(가명 경애)를 통하여 B에게 전달하여 위 유인물을 300부 정도 복사하여 대학가 등에 배포하도록 지시하고 그 무렵 위 B가 위 G, F, C 등에게 순차로 지시하여 위 유인물 300부를 복사하여 대학가 등에 배포하도록 함으로써 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 하는 내용의 표현물을 반포하고,

3) 같은 해 8. 중순 일자불상경 위 피고인의 자취방에서 위 E로부터

가) “남한의 혁명 운동의 역사 속에서 맑스·레닌주의적 관점에 입각하여 조직화된 정치투쟁과 경제투쟁의 결합사례는 거의 전무하다. 맑스·레닌주의적 관점에 입각하여 전면적인 정치폭로와 정치선전, 선동을 수행함으로써 노동자 대중을 정치투쟁, 사회민주주의적, 혁명적 정치 투쟁의 장으로 이끌어 내야 한다. 현재의 정세는 혁명적 정세의 막바지이고, 파국이 임박해 있는 상황이므로 오직 전면적인 정치폭로, 파쇼의 즉각적인 타도, 임시혁명정부, 무장봉기의 준비를 기치로 내거는 투쟁을 촉구”하는 등 북한의 대남혁명 전술에 동조하는 내용의 표현물인 “정치투쟁과 경제투쟁의 결합에 대하여” 제하의 표현물 1부를,

나) “현시기의 전술적 임무는 관념적, 추상적 차원에서 무장봉기의 필요성을 선동하는 것으로부터 한걸음 더 나아가서 무장봉기를 승리로 이끌기 위한 실제, 기술적인 준비에 착수하는 것이라고 주장하면서 무장봉기에 대한 전국적 지도계획을 수립하고, 혁명 군대의 창설, 편성, 군사적 준비와 특별기관을 설치하며 파업에 대한 의식적이고 조직적인 지도를 수행하고, 전면적이고 총체적인 요구를 담은 강령을 쟁취하며, 혁명정부를 수립하기 위하여 ‘파업위’, ‘농민위’, ‘맹휴위’ 등을 즉각적으로 조직해야 하고 무장봉기를 수행한 군사단체가 필요하다고 역설”하는 등 북한의 대남혁명 전략전술이 동조하는 내용의 표현물인 “무장봉기의 실제 기술적 준비에 대하여” 제하의 표현물 1부를,

다) “남한사회를 신 식민지 국가독점자본주의 사회로, 남한혁명의 성격을 반제 반독점 민중 민주주의 혁명으로 규정”하는 등 북한의 대남 혁명 전략 전술에 동조하는 내용의 표현물인 “혁명론, 전략 문제에 있어서의 몇 가지 논점에 대하여” 제하의 표현물 1부를,

각 교부받아 소지하고, 같은 해 10. 말 15:00경 위 경북대학교 잔디밭에서 위 C에게 교부하는 등 반국가단체를 이롭게 하는 내용의 표현물을 소지, 반포하고,

4) 같은 해 8. 14. 20:00경부터 같은 달 19. 20:00경까지 사이에 5박 6일간 부천시 소재 가톨릭 평화의 집에서 개최된 “혁명의 불꽃” 그룹조직 재건대회에 E와 피고인 등 15명이 참석하여 조직명칭, 강령, 전술, 전략, 규약 및 지도부 구성 등을 모의하고, “혁명의 불꽃” 그룹을 쇄신, 재건하여 “혁명적 노동자 계급 투쟁동맹”(이하 혁노맹이라 약칭한다)을 결성하고, 조직의 기관지 명칭을 “불꽃”으로 정하고, “남한사회는 자본주의 사회이고 발전과정은 신식민지 국가독점자본주의이다. 제국주의의 신식민지적 지배가 남한사회의 발전을 억누르고 있고 이와 더불어 전체적 파쇼국가권력에 의해 노동자 계급과 민중들이 경제적 정치적 억압을 받고 있다. 이에 혁노맹은 전체적 파쇼국가를 타도하고 민주주의적 민중국가를 수립하기 위해 투쟁하는 노동자 계급과 민중의 제 투쟁을 지지, 지원하고 노동자 계급의 해방을 위해 가열차게 투쟁하는 조직으로 하여 사회주의 혁명에 있어서 민족 민주 혁명론을 지향한다”는 내용의 강령을 결정하고, 현 정세를 노동자 계급과 민중 대 반동 파쇼도당의 양대계급 진영의 대격돌이 임박한 혁명적 정세로 판단하고 민중봉기(무장봉기)에 의한 임시혁명정부수립을 그 전술로 채택하고, 전략으로는 남한사회를 신식민지 국가 독점 자본주의 사회로 규정하고 제국주의에 의 종속 모순을 극복하기 위하여 민족 민주주의 혁명(N.D.R.) 투쟁론을 확정하고, 조직원의 임무, 권리, 선발요건, 구성원, 대회, 조직, 징계, 재정 등을 규정한 12개조의 규약을 결정하고, 조직 구성으로는 중앙조직원에 H, 중앙위원에 I, 위 E를 각 선출하고, 중앙위원회 산하에 편집국, 선전부, 선동부, 조직부를 설치하고, 위 조직부 산하에 각 지역(서울, 영남, 충남) 지부를 설치하는 등 북한의 대남혁명전략전술에 동조하는 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 할 목적으로 하는 “혁명적 노동자계급 투쟁 동맹”이라는 단체에 영남지부책으로 가입하고,

5) 같은 해 9. 5. 18:00경 위 피고인의 자취방에서 위 E로부터 위 “현재의 정세와 프롤레타리아의 전술적결의”, “정치투쟁과 경제투쟁의 결합에 대하여”를 비롯하여 북한의 대남혁명전략전술에 동조하는 내용이 수록된 “불꽃 편집국” 발행 명의로 작성된 표현물인 “불꽃” 창간호 200부를 건네받아 그 무렵 B로 하여금 위 표현물 200부를 계명대 내에 배포하도록 하여 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 하는 내용의 표현물을 반포하고,

6) 같은 달 초순 일자불상경 인천직할시 소재 민중의 당 준비위원회 사무실에서 “민중은 현재의 군사 파쇼 공화국을 처단하고 새로운 질서를 수립할 필요성이 있고, 이를 위해서는 임시혁명정부수립, 민주주의 민중공화국 건설이라는 분명한 목표를 제기하고 군사파쇼와의 전면적 결전을 선언하여야 하며, 현재 프로레타리아의 당면 정치투쟁의 최상위 전술적 슬로건은 임시혁명정부수립, 민중공화국의 건설임”을 주장하는 등 북한의 대남 혁명 전략 전술에 동조하는 내용의 표현물인 “혁주의(혁명주의)의 기치를 놓아 둘 것을 촉구하며” 제하의 표현물 1부를 입수하여 그 무렵 일자불상 15:00경 위 산격동 소재 아그네스다방에서 공소외 C에게 전달하여 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게하는 내용의 표현물을 반포하고,

7) 같은 해 10. 말 일자불상 10:00경 위 피고인의 자취방에서 “노태우 파쇼권력타도의 기치하에, 노동형제의 정치적 총파업, 농민형제의 궐기, 상인의 철시, 청년학도의 동맹파업으로 힘을 결집시켜, 파쇼권력의 반동적 탄압을 분쇄하기 위한 투쟁에 박차를 가해야 한다. 파쇼권력을 완전히 분쇄하고 민중의 권력을 수립하는 투쟁으로 나아간다면, 불가피하게 80년 광주와 같은 무장된 충돌을 야기할 수밖에 없다. 80년 광주의 시민군과 같은 혁명군을 준비해 나가야 하며, 이러한 준비가 통일적으로 이루어질 수 있도록 봉기의 지도기관인 ‘임시혁명정부’를 수립해야 한다. 우리의 투쟁은 ‘파쇼권력 타도’, ‘임시혁명정부수립’의 기치하에 전국적 정치 총파업을 감행하는 것이다. 이러한 투쟁만이 민중을 해방시킬 수 있다.”고 주장하는 등 현 정권의 타도를 위하여 무장투쟁 및 임시혁명정부의 수립 투쟁을 선동하는 내용으로서 북한의 대남혁명 전략전술에 동조하는 내용의 표현물인 “대구지역 민족 민주 혁명 학생 투쟁 연맹 건설준비 위원회” 작성 명의의 “11월 총궐기, 임시혁명정부의 불기둥으로 노태우 파쇼권력 타도하자” 제하의 표현물 1부를 작성하여 이를 제작하고, 같은 날 16:00경 대구 서구 비산동 소재 B의 자취방에서 동인에게 전달하여 반국가 단체인 북한공산집단을 이롭게 하는 내용의 표현물을 제작, 반포하였다.

나. 원심의 판단

원심은, ① 피고인 및 B가 원심 법정에서 한 피고인의 원심 판시 범죄사실 기재 각 행위가 반국가단체인 북한을 이롭게 하였다는 점을 제외한 나머지 원심 판시 범죄사실에 부합하는 각 진술, ② 검사가 작성한 피고인 및 B에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재, ③ J연구소장 작성의 감정서 중 피고인이 소지한 문서의 기재가 반국가단체인 북한을 이롭게 하는 내용이라는 취지의 기재, ④ 압수된 물건들(증제17 내지 164호)의 각 현존 등을 종합하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

가) 수사기관이 피의자를 수사하는 과정에서 구속영장 없이 피의자를 함부로 구금하여 피의자의 신체의 자유를 박탈했다면 직권을 남용한 불법감금의 죄책을 면할 수 없고, 수사의 필요상 피의자를 임의동행한 경우에도 조사 후 귀가시키지 아니하고 그의 의사에 반하여 경찰서 조사실 또는 보호실 등에 계속 유치함으로써 신체의 자유를 속박했다면 이는 구금에 해당하며(대법원 1985. 7. 29.자 85모16 결정 참조), 사후에 통상의 구속영장을 발부받아 집행했더라도 그 이전의 구금이 적법하게 되는 것은 아니다(대법원 1996. 7. 16.자 96모53 결정 참조). 임의동행에서의 임의성에 관한 판단은 동행의 시간과 장소, 동행의 방법과 동행 거부 의사의 유무, 동행 이후의 조사방법과 퇴거 의사의 유무 등 여러 사정을 종합하여 객관적인 상황을 기준으로 해야 한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다35155 판결, 대법원 2001. 1. 30. 선고 99도4279 판결 등 참조).

나) 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. 나아가 피고인이 경찰에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검찰이나 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 했다면 각 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9879 판결 등 참조). 또한 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 형사소송법 제218조에 따라 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2020도9431 판결).

다) 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있다. 따라서 2차적 증거의 경우에도, 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 평가되는 예외적인 경우에 한하여 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있다. 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단함에 있어서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거나 이를 기초로 획득된 2차적 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대법원 2025. 1. 9. 선고 2024도12820 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들 중 아래에서 설시하는 증거들은 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고[이에 따라 ① 피고인 및 B의 원심 법정진술, ② 별지 기재 ‘배척하는 증거들’, ③ 압수된 물건들(증 제17 내지 142호)에 관하여 모두 증거배제결정을 한다], 그 밖에 증거능력이 인정되는 나머지 증거들만으로는 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있으므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

① 피고인, B, C 및 그 밖의 혁노맹 관련자들의 각 수사기관 및 법정에서의 진술 및 이에 기초하여 작성 내지 수집한 증거들에 관하여

㉮ 피고인, B, C의 구속 당시 시행 중이던 구 형사소송법(1987. 11. 28. 법률 제3955호로 개정된 것, 이하 같다)에 의하면, 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있거나 도망 또는 도망할 염려가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원 판사의 구속영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 고하고 영장 없이 피의자를 긴급구속할 수 있고(제206조 제1항), 이 경우 검사의 사전 지휘 또는 사후 승인을 받아야 한다(제206조 제2항). 검사 또는 사법경찰관이 전조의 규정에 의하여 피의자를 구속한 경우에 구속을 계속할 필요가 있다고 인정하는 때에는 지방법원 판사가 있는 시 또는 군에서는 구속한 때로부터 48시간 이내에, 기타의 시 또는 군에서는 72시간 이내에 구속영장의 발부를 받아야 하고(제207조 제1항), 구속영장의 발부를 받지 못한 경우에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(제207조 제2항).

㉯ 피고인은 1990. 3. 12. 11:15경 수사기관에 의하여 연행되었고, 그때부터 계속 수사기관에 구금된 상태로 조사를 받다가 1990. 3. 13. 23:35경 피고인에 대하여 구속영장이 집행되었다.

㉰ B는 1990. 3. 6. 01:20경 수사기관에 의하여 연행되었고, 그때부터 계속 수사기관에 구금된 상태로 조사를 받다가 1990. 3. 8. 00:35경 B에 대하여 구속영장이 집행되었다.

㉱ C는 1990. 2. 12.경 수사기관에 의하여 연행되었고, 그때부터 계속 수사기관에 구금된 상태로 조사를 받다가 1990. 2. 13.경 C에 대하여 구속영장이 집행되었다.

㉲ 그런데 피고인, B, C가 수사기관에 의하여 연행되는 과정에서 사전에 동행을 거부할 수 있음을 고지 받았다거나 자유로이 동행 과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있었다고 인정할 아무런 자료를 찾아볼 수 없고, 피고인, B, C가 구 형사소송법 제206조 제1항에 따라 적법하게 긴급구속되었다고 볼 만한 자료도 없으므로, 결국 피고인, B, C는 수사기관에 의하여 연행된 때로부터 구속영장이 집행되기 전까지는 불법 구금을 당하였다고 봄이 상당하다.

㉳ 이러한 상황에서 피고인 및 변호인이, 피고인, B, C는 모두 수사기관으로부터 고문과 가혹행위를 당하여 부득이하게 허위로 자백진술을 한 것이라는 취지로 주장하며 이들의 수사기관에서의 진술의 임의성을 다투고 있고, 그 임의성에 관한 의문점을 없앨 만한 검사의 구체적인 주장·증명이 없으므로, 피고인, B, C의 수사기관에서의 진술 및 이에 기초하여 작성 내지 수집된 수사보고, 학적부 등은 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

㉴ 나아가 피고인, B, C에 대한 수사단계에서의 불법 구금 상태가 해소되지 아니한 채 원심 및 재심대상판결과 C에 대한 1, 2심의 각 공판절차가 진행된 것으로 보이므로, 피고인, B, C는 모두 위 각 공판절차의 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 수사기관에서의 진술과 동일한 내용의 자백을 하게 된 것이라고 봄이 상당하고, 단순히 피고인, B, C가 모두 법정에서 변호인의 조력을 받았다는 등의 사정만으로는 그 임의성에 관한 의문점이 완전히 해소되었다고 보기는 어렵다(앞서 본 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9879 판결의 재심대상사건의 경우에도 그 피고인이 원심 법정에서 변호인의 조력을 받았을 뿐만 아니라, 수사기관에서의 진술과 달리 일부 범행을 부인하기까지 하였음에도 대법원은 그 일부 자백한 부분에 관하여 그 임의성에 대한 의문점이 여전히 해소되었다고 보기는 어렵다고 판단하였다). 따라서 피고인, B, C의 각 법정에서의 진술도 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

㉵ 피고인 및 변호인은, 당시 피고인, B, C와 유사한 절차로 수사 및 재판을 받았던 그 밖의 혁노맹 관련자들도 모두 수사기관으로부터 고문과 가혹행위를 당하여 부득이하게 허위로 자백진술을 한 것이라는 취지로 주장하며 이들의 수사기관 및 법정에서의 진술의 임의성을 다투고 있고, 이와 관련된 재심사건들이 일부 진행되고 있는 상황임에도¹⁾ 그 임의성에 관한 의문점을 없앨 만한 검사의 구체적인 주장·증명이 없으므로,²⁾ 혁노맹 관련자들의 수사기관 및 법정에서의 진술도 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

② 수사기관이 피고인, C로부터 각 임의제출 받거나 압수·수색영장을 통해 압수한 압수물들 및 이에 기초하여 작성 내지 수집한 증거들에 관하여

㉮ 검사가 제출한 압수물들 중 피고인으로부터 임의제출 받은 압수물들(증제17 내지 25호)은 앞서 살펴본 바와 같이 수사기관이 피고인을 불법 구금한 상태에서 피고인으로부터 임의제출 받은 물건들인데, 피고인 및 변호인이 위 임의제출은 수사기관의 불법 구금에 따른 심리적 압박 등으로 인한 것이라는 취지로 주장하며 임의성을 다투고 있고, 그 임의성에 관한 의문점을 없앨 만한 검사의 구체적인 주장·증명이 없으므로, 위 압수물들과 이에 기초하여 작성 내지 수집된 압수조서 등은 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

㉯ 검사가 제출한 압수물들 중 C로부터 임의제출 받은 압수물들(증제26 내지 28호)은 앞서 살펴본 바와 같이 수사기관이 C를 불법 구금한 상태에서 C로부터 임의제출 받은 물건들인데, 피고인 및 변호인이 위 임의제출은 수사기관의 불법 구금에 따른 심리적 압박 등으로 인한 것이라는 취지로 주장하며 임의성을 다투고 있고, 그 임의성에 관한 의문점을 없앨 만한 검사의 구체적인 주장·증명이 없으므로, 위 압수물들과 이에 기초하여 작성 내지 수집된 압수조서 등은 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

㉰ 검사가 제출한 압수물들 중 압수·수색영장을 통해 피고인으로부터 압수한 압수물들(증제29 내지 142호)은 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 불법 구금되어 있는 상태(위 압수·수색영장의 집행 시점은 1990. 3. 13. 16:00경이다)에서 피고인의 주거지에서 압수한 물건들인데, 피고인 및 변호인이 위 압수·수색영장의 집행 과정에서 수사기관이 피고인의 모친에게 압수·수색영장을 제시하지 않았을 뿐만 아니라 압수목록을 교부하지도 않았다는 취지로 주장하며 위 압수·수색절차의 적법성을 다투고 있고, 그 적법성에 관한 의문점을 없앨 만한 검사의 구체적인 주장·증명이 없으므로, 위 압수물들과 이에 기초하여 작성 내지 수집된 압수조서 등도 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

③ 각 감정서에 관하여

검사가 원심에서 제출한 각 감정서는 앞서 살펴본 바와 같이 위법수집증거인 피고인에 대한 압수물(증 제142호)에 기초하여 작성 내지 수집된 2차적 증거에 해당하는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 감정서가 1차적 증거에 해당하는 위 압수물들과 무관하게 작성 내지 수집되어 수사기관의 절차 위반행위와 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 평가할 만한 특별한 사정이 존재한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 각 감정서 등도 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

④ 피고인에 대한 공소사실에 관한 판단

검사가 제출한 증거들 중 증거능력이 인정되는 증거들 중 C 및 혁노맹 관련자들에 대한 각 판결문은 앞서 살펴본 바와 같이 위법수집증거에 해당하는 C 및 혁노맹 관련자들의 법정진술 등에 기초하여 판단이 이루어진 것이어서 그 증명력을 인정하기 어렵고, 그 밖에 증거능력이 인정되는 나머지 증거들은 피고인에 대한 공소사실과 직접적으로 관련이 없는 증거들이거나 위 공소사실에 기재되어 있는 표현물 그 자체에 불과하여 이것만으로 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 ‘제작’, ‘소지’, ‘반포’, ‘가입’ 등의 ‘행위’를 하였다는 사실을 인정하기에는 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[피고인에 대하여 다시 쓰는 판결이유]

1. 피고인에 대한 공소사실의 요지

3.의 가항의 “피고인에 대한 공소사실의 요지” 부분 기재와 같다.

2. 판단

3.의 다항에서 살펴본 바와 같이 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.