서울행정법원 2007. 5. 4. 선고 2006구합27786 판결 [산업기능요원편입취소처분취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 소외 회사는 2001. 11월경 병역법 제36조에 의하여 산업기능요원이 종사할 지정업체로 선정되었다.

나. 원고 A는 2001. 6. 29. 보충역처분을, 원고 B은 2002. 10. 15. 현역병입영대상자처분을 각 피고로부터 받았고, 그 후 원고 A는 2004. 3. 29., 원고 B은 2004. 12. 27. 각 소외 회사에 입사하여 기술개발본부에서 소프트웨어개발업무를 수행하여 오던 중, 원고 A는 2004. 5. 6., 원고 B은 2005. 6. 23. 각 피고로부터 산업기능요원편입처분을 받았다.

다. 그런데 피고는 2006. 6. 14. 원고 A에 대하여는 위 원고가 2006. 2. 20.부터 같은 해 5. 9.까지 편입당시 지정업체가 아닌 비지정업체에서 근무하였다는 이유로, 원고 B에 대하여는 위 원고가 2005. 6. 23.부터 2006. 5. 9.까지 편입당시 지정업체가 아닌 비지정업체에서 근무하였다는 이유로 원고들에 대하여 산업기능요원편입취소처분을 하였다(아래에서는 '이 사건 처분'이라고 한다).

다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증의 각 1, 2, 을 1호증, 을 2호증의 1, 2, 을 3호증, 을 4호증의 1 내지 3의 각 기재

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

원고들은 비지정업체에서 근무한 것이 아니라 소외 회사에서 근무하던 중 비지정업체의 사업장에서 소외 회사의 업무를 수행하였을 뿐이므로 이 사건 처분은 그 사유가 존재하지 아니하고, 가사 원고들이 비지정업체에서 근무하였다고 하더라도 이는 산업기능요원편입취소처분의 사유가 아닌 의무종사기간연장처분의 사유에 불과하므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이며, 이 사건 처분은 피고측의 언행에 반하는 것으로서 신뢰의 원칙에 위배되므로, 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 소외 회사는 전자책(e-Book) 서비스업체로서 인터넷 및 휴대전화 등을 통하여 전자책 판매업을 영위하고 있다.

(2) 주식회사 C(아래에서는 'C'라고만 한다)는 전자책 전문 기술회사로서, 현재까지 병역법 제36조에 의하여 산업기능요원이 종사할 지정업체로 선정된 적이 없다.

(3) C는 2005. 1. 10., 같은 해 6. 30. 및 같은 해 12. 29. 소외 회사와 사이에 개발용역계약을 체결한 후, 그에 따라 소외 회사를 위한 전자책 프로그램의 업그레이드 및 신규개발업무를 수행하여 왔다.

(4) 소외 회사와 C의 각 사업장 사이는 도보로 약 7분이 걸리는 거리인바, 소외 회사의 직원들은 위 개발용역계약에 따른 프로그램 개발 과정에서 C와 상호 업무협의가 필요할 경우 수시로 C를 방문하여 업무협의를 하여 왔다.

(5) 원고들은 소외 회사에 입사한 후 소외 회사의 각종 프로젝트에 참여하여 왔던 바, 그 중 VM프로젝트(2005. 7월경부터 같은 해 12월경까지 수행됨), BTVM프로젝트(2006. 1월경부터 같은 해 7월경까지 수행됨) 등과 같이 위 개발용역계약에 따라 C에게 프로그램개발이 위탁된 프로젝트들을 수행할 경우에는 상사의 지시에 따라 C의 사업장에서 업무를 수행하기도 하였다.

(6) 한편 원고들이 소외 회사에 입사한 후 이 사건 처분 당시까지, 원고들은 소외 회사로부터 급여 및 시간외근무수당을 지급받아 왔고 소외 회사에 의하여 의료보험 등 소위 4대 보험에 가입되어 있었으며, 소외 회사는 원고들에 대한 근로소득세를 원천징수하여 왔다.

(7) F은 산업기능요원으로서 소외 회사에서 근무하던 중, 2006. 5. 8. 피고에게 '소외 회사가 소속 산업기능요원들에게 지정업체가 아닌 곳에서의 파견근무를 강요하고 있다'는 취지로 신고하였고, 이에 피고는 2006. 5. 9. 소외 회사 소속 산업기능요원들의 복무현황에 대한 실태조사를 실시하였다.

(8) 위 실태조사 당시, 원고들이 C의 사업장에서 근무하고 있음이 밝혀지자, 소외 회사의 대표이사인 D은 '소외 회사의 기술개발부분을 분사하여 회사 인근에 C라는 자회사를 설립하였고, 그 사무실에 기존 연구인력을 배치하였으며, 그 과정에서 원고들을 (원고 A의 경우 2006. 2. 20.부터, 원고 B의 경우 입사 이후부터) C에 파견근무시켰는데, 원고들은 소외 회사에 출근한 후 업무출장의 형식으로 C에서 근무하였다'는 취지의 확인서를, 소외 회사의 경영지원실 팀장(산업기능요원 인사담당자)인 E는 '원고들은 현재 C에서 근무하고 있고, 소외 회사에서는 근무하고 있지 아니하다'는 취지의 확인서를, 원고 A는 '2006. 2. 20. 소외 회사로부터 C로 출근하라는 지시를 받았고, 그 후 협력업무가 많아지면서 출퇴근카드는 소외 회사에서 찍고 C로 출근하여 왔다'는 취지의 진술서를, 원고 B은 '입사 당시 소외 회사로부터 C로 이동하라는 지시를 받고 C에서 근무하여 왔다'는 취지의 진술서를, F은 '2005. 7월경 이후 원고들이 소외 회사의 사업장에서 상주근무하는 모습을 본 적이 한 번도 없다'는 취지의 진술서를, 소외 회사 소속 산업기능요원인 OOO, OOO, OOO은 각 '원고들이 C에서 근무하고 있다'는 취지의 진술서를 각 제출하였다.

(9) 이에 피고는 2006. 6. 14. 원고들이 C에서 근무하였음을 이유로 이 사건 처분을 하였다.

(10) 한편, 피고의 소속 공무원인 OOO은 2006. 4. 13. 소외 회사에 대한 지정업체 실태조사를 한 후, 원고들 및 소외 회사에게 '원고들의 근무실태에 아무런 잘못이 없다'는 취지의 의견을 밝혔다.

갑 5호증, 갑 6호증의 1 내지 4, 갑 7 내지 10호증의 각 1, 2, 갑 12 내지 30호증, 갑 31호증의 1, 2, 갑 32 내지 34호증, 갑 35호증의 1 내지 3, 갑 36, 40, 41호증, 갑 42호증의 1 내지 19, 갑 43, 44호증, 갑 45호증의 1 내지 3, 갑 46, 47호증, 을 7호증의 1, 2, 을 8호증, 을 9, 10호증의 각 1, 2, 을 11호증의 2, 11 내지 13의 각 기재 또는 영상, 증인 OOO, OOO의 각 증언 및 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 원고들에 대한 처분사유

위 인정사실에 의하면, 원고들은 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 산업기능요원편입 당시의 지정업체가 아닌 비지정업체에서 근무하였다고(즉, 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다고) 봄이 상당한바, 피고는 원고들에 대하여 산업기능요원편입취소처분을 할 사유가 있고(병역법 제41조 제1항 제1의2호, 제40조 제2호), 또한 원고들의 경우에 병역법 시행령 [별표 3]에 의하여 의무종사기간연장처분이 가능한지 여부에 따라 그 재량으로 의무종사기간연장처분을 할 사유가 있다고 할 것이다(병역법 제41조 제1항 단서, 병역법 시행령 제91조의3).

(2) 원고들의 경우에 병역법 시행령 [별표 3]에 의하여 의무종사기간연장처분이 가능한지 여부

(가) 산업기능요원의 의무종사기간 연장에 관한 기준을 정한 병역법 시행령 [별표 3]은 '편입당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무한 경우'에 그 제재의 정도를 '전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 때'와 '승인 또는 신상이동통보 없이 교육훈련·출장·파견근무한 때'로 구분하여, 앞의 경우에는 그 기간이 1월 미만인 때만 연장종사가 가능하도록 하고, 뒤의 경우에는 1월 이상 3월 미만인 경우에는 경고에 그치도록 하고, 3월 이상 6월 미만인 경우에도 연장종사가 가능하도록 규정하고 있는바, 위와 같이 위반 유형에 따라 제재의 정도를 달리하는 이유는 뒤의 경우에는 승인이나 신상이동통보절차를 이행하지 않음으로써 단순히 병역자원 관리의 차원에서 행정적 위험이 발생한 것에 지나지 않는데 반하여, 앞의 경우에는 지정업체 선정과 산업기능요원 편입을 제한하고 있는 병역법 제36조, 제37조 등의 취지를 본질적으로 해하는 것이어서 이를 엄격히 금지할 필요성이 있기 때문일 것인바, '파견할 수 없는 업체에 근무한 때'에 해당한다고 하기 위해서는 '승인 없이 출장근무한 때'와 비교하여 볼 때 단순히 근로제공의 장소가 지정업체를 이탈한 것만으로는 부족하고, 실질적으로 지정업체의 관리·감독의 범위를 벗어나 지정업체 아닌 다른 연구기관이나 사업체의 관리·감독 아래로 '파견'된 상태로서 병역법 제39조 제3항, 제40조, 병역법 시행령 제87조 제1항에서 정한 승인이나 신상이동통보 대상이 될 수 없는 것에 한정된다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 27. 선고 2001두11113 판결의 취지 참조).

(나) 이 사건에 관하여 보건대, 비록 원고들이 비지정업체에서 근무하기는 하였으나, 위 인정사실에 의하면 원고들은 지정업체의 장의 관리·감독의 범위 내에서 단지 근무장소만 지정업체 아닌 곳에서 해당 분야의 업무를 수행하였다고 봄이 상당한바, 따라서 원고들의 경우 '파견할 수 없는 업체에 근무한 때'에 해당하는 것이 아니라 '승인 또는 신상이동 통보 없이 교육훈련·출장·파견근무한 때'에 해당하는 것으로 보아 병역법 시행령 [별표 3] 중 1.나.항에 따른 기준을 적용하여야 할 것이다.

(다) 나아가 살피건대, 원고 A의 경우 이 사건 처분에서 명시된 처분사유에 의하더라도 그가 비지정업체에서 근무한 기간은 2개월 20일에 불과하고, 원고 B의 경우 위 인정사실 및 OOO의 증언만 가지고는 그가 자인하는 위반기간(1개월 11일)을 초과하여 6개월 이상의 기간 동안 비지정업체에서 근무하였음을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 경우 병역법 시행령 [별표 3] 중 1.나.항에 의하여 의무종사기간연장처분이 가능하다고 할 것이다.

(3) 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부

따라서 피고는 그 재량에 따라 원고들에 대하여 산업기능요원편입취소처분 또는 의무종사기간연장처분을 할 수 있는바, 비록 원고들이 병역법 제39조 제4항에 따라 성실종사서약서를 제출하였음에도 불구하고 비지정업체 근무사실을 신고하지 아니하였다고 하더라도, 원고들의 업무가 C와의 긴밀한 협력을 필요로 하였던 점, 원고들이 상사의 지시에 따라 C에서 근무한 점, 소외 회사와 C의 사업장이 매우 가까이 위치한 점, 산업기능요원편입처분을 받기 전부터 소외 회사에서 근무하면서 그 업무관행에 익숙해지고 소외 회사의 일원으로 생활하게 된 원고들로서는 관행에 따른 C에서의 근무가 위법임을 명확히 인식하기 어려웠거나 이를 신고하기 어려웠을 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정에 비추어 보면, 이 사건 처분은 그 처분사유로 삼은 위반의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 처분으로서 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.