서울행정법원 2007. 11. 28. 선고 2007구합5233 판결 [재래시장인정신청반려처분취소]

피고가 2007. 1. 12. 원고에 대하여 한 재래시장 인정신청 반려처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. XX시장은 서울특별시 용산구 XX동 XX-X 일대에 형성되어 있는 시장으로서 1948. 10. 17.경 최초 개설된 이래 현재까지 시장 기능을 유지하여 오고 있다.

나. XX시장은 크게 구건물 (총 2층, 연면적 857.16㎡), 신건물 (총 3층, 연면적 1,638㎡), 구 파출소건물(총 2층, 연면적 202.2㎡) 등 총 3동의 건물, 연면적 2697.36㎡로 구성되어 있는데, 시장 전체의 90% 이상을 차지하는 구건물과 신건물이 모두 건축허가는 받았으나 완공 후 준공인가를 받지 못한 미준공 상태이거나 무단증축 상태의 건축물들이다.

다. 한편 XX시장 상인 A은 2005. 6. 16. 피고에게 XX시장을 재래시장 및 상점가육성을 위한 특별법(이하 ‘재래시장육성법’이라 한다) 제2조 제1호 나목의 시장(이하 ‘인정시장’이라 한다)으로 인정하여 달라는 신청을 하였는데, 피고는 XX시장이 대부분 위와 같은 미준공 건축물로 이루어져 있고, 피고가 위 법을 발의한 중소기업청에 질의한 결과 준공인가가 되지 않은 건축물을 인정시장으로 인정하는 것은 건축법의 제정 목적에 반하여 허용될 수 없다는 회신을 받았으므로, XX시장을 재래시장육성법 제2조 제1호 나목의 시장으로 인정하는 것은 불가하다며 2005. 7. 15. 위 신청을 반려하였다.

라. A은 2005. 9. 21. 및 2006. 4. 24. 거듭 동일한 취지의 신청을 하였으나, 피고는 동일한 이유로 2005. 9. 27. 및 2006. 8. 3. 위 신청들을 모두 반려하였다.

마. 원고는 XX시장 상인들로 이루어진 자치운영조직인데, 원고의 대표자 B은 피고의 XX시장에 대한 위와 같은 인정시장 인정 거부가 부당하다는 취지로 국민고충처리위원회에 민원을 제기하였다.

바. 그런데 국민고충처리위원회에서는 2006. 12. 27. 미준공 건축물이라는 이유만으로 XX시장에 대한 인정시장 신청을 거부한 것은 부당하다는 의견을 표명하였고, 이에 원고는 2007. 1. 2. 위 의견서를 첨부하여 피고에게 XX시장을 인정시장으로 인정하여 달라는 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.

사. 피고는 2007. 1. 12. “민원서류 반려”라는 제목 하에 “... XX시장은 미준공 건물 및 무허가 건물이 존치하고 있어 중소기업청에 질의를 하였으나 중소기업청 재래시장소기업과-899(2005. 7. 1.)호에 의거 준공인가가 되지 않은 건축물이 비록 시장의 기능을 수행하고 있더라도 인정시장으로 인정하는 것은 건축법의 제정목적에 반하는 행정행위로 판단되어 인정시장의 등록대상에서 제외한다라고 회신된바 있었으나...(중략)... 2007. 1. 10.자로 국민고충처리위원회의 의결서를 첨부하여 중소기업청에 재질의를 하였으며, 그 결과 및 재심의 결과에 의거 적극적으로 처리할 예정이니 추후에 서류를 재접수하시기 바라며 근번 민원서류는 반려하오니 양지하시기 바랍니다”라는 이유로 원고의 이 사건 신청을 반려하는 이 사건 처분을 하였다.

아. 한편 원고는 이 사건 처분 이후 2007. 1. 15. 재차 피고에게 XX시장에 대한 인정시장 인정 신청을 하였으며, 피고는 위 신청에 대하여 재질의 해석결과에 의거 처리할 예정이라는 내용으로 2007. 1. 25. 중간회시를 하였다. 한편 중소기업청에서는 2007. 2. 13. 위와 같은 피고의 재질의에 대하여, 인정시장의 기준을 정한 법 시행령 제2조에서 말하는 “점포”에는 무허가 및 미준공 건물이 포함되지 않는다는 내용으로 회신하였다.

다툼 없는 사실, 갑 1 내지 14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제18 내지 23호증, 갑 제24호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 원고의 당사자능력에 대한 주장

피고는 원고 XX시장 운영회가 실제로는 존재하지 않는 단체로서 그 실체가 없는 것이므로, 결국 이 사건 소는 당사자능력이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 주장한다. 그러나 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제20호증, 갑 제22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 XX시장 내 점포 및 노점에서 상업을 영위하는 상인들 및 건물주, 세입자 등을 회원으로 하는 시장 내 자치조직으로서, 1995. 3. 9. XX시장 운영회라는 명칭으로 기타 단체 등록을 하였고, 2001. 6. 27.자 총회에서 B을 대표자로 선출한 뒤 현재까지도 활동하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 원고는 법인격 없는 사단으로서의 실체를 가지고 있다 할 것이고, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 처분의 처분성에 대한 주장

피고는, 원고가 이 사건 신청을 한 뒤 중소기업청에 대한 재질의 회신이 도착하지 않은 상태에서 민원서류 처리기한인 10일이 만료되었기 때문에 부득이 중소기업청의 재질의 회신이 도착한 이후에 다시 신청서를 접수하여 달라는 안내와 함께 원고에게 신청 서류를 반려하였고, 이후 원고가 위 안내에 따라 이 사건 처분 뒤인 2007. 1. 15. 재차 동일한 신청을 하였다. 결국 피고가 위와 같은 안내와 함께 신청서류를 반려하였던 것은 이 사건 신청에 대한 종국적인 거부의 의사표시를 하였던 것이 아니므로, 이를 들어 행정처분이라고는 볼 수는 없고, 이는 단지 추후 다시 접수할 것을 안내하는 취지의 관념의 통지라고 주장한다. 그러나 살피건대, 거부처분은 행정청이 국민의 신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 바로 성립하는 것이고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 하는 경우에는 또 다른 새로운 처분이 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 처분을 통하여 원고의 이 사건 신청을 받아들일 수 없다는 의사표시를 명백히 하고 관련 서류 일체를 반환하였으므로, 이후 원고가 새로운 신청을 하는지 여부 내지 이에 대하여 피고가 어떠한 처분을 할 것인지 여부와는 무관하게 이 사건 처분 자체는 단순한 안내 또는 관념의 통지가 아닌 이 사건 신청에 대한 종국적인 거절의 의사표시를 한 것으로서 거부 처분에 해당한다고 보아야 할 것이다(다만 이 경우 이 사건 처분의 사유는, XX시장의 대부분을 차지하고 있는 미준공 내지 무허가 건축물을 배제할 경우 위 시장이 재래시장육성법이 정한 인정시장 기준을 충족할 수 없다는 취지인 것으로 보이므로, 이하에서는 이를 전제로 판단하기로 한다). 결국 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

피고는 재래시장육성법 상 점포로 이용되는 “건축물”이란 적법한 건축물만을 말하는 것인데, XX시장은 그 대부분이 미준공 건물로 이루어져 있어 미준공 건물 부분을 전부 배제할 경우 연면적, 점포 수 등 위 법이 정한 인정시장의 요건을 전혀 충족할 수 없으므로 이 사건 처분은 적법한 것이라고 주장하고, 이에 대하여 원고는, XX시장은 재래시장으로서 기반시설이 노후화되고 유통기능의 취약성 등으로 인하여 재래시장육성법에 따른 시설 및 경영현대화와 시장정비에 대한 지원이 절실한 상황이고, 무허가나 미준공 건물로 이루어진 시장을 양성화하는 것이 재래시장육성법의 입법 목적에 오히려 부합하는 점, 법 및 법 시행령에서 규정한 인정시장의 기준을 보면 그 중 “건축물”에 관하여 달리 준공인가를 받지 못한 건물이나 무허가 건물을 배제한다는 내용이 포함되어 있지 않은 점, 국민고충처리위원회에서도 이미 시장건축물이 미준공 건축물이라는 이유만으로 인정시장 등록을 거부하는 것은 부당하다는 의견을 표명하였던 점 등에 비추어 보면, 재래시장육성법에서 말하는 건축물은 적법한 건축물에 한정되는 것이 아니라고 보아야 하고, 따라서 미준공 및 무허가 건축물을 포함하여 인정시장 기준 충족 여부를 살펴보아야 할 것임에도 불구하고 만연히 이를 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 재래시장육성법은 재래시장의 시설 및 경영 현대화를 촉진하여 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 지역경제의 활성화와 국민경제의 발전에 이바지하기 위해 제정된 것으로서, 법 제2조 제1호는 시설 및 경영현대화와 시장정비 촉진의 대상이 되는 재래시장의 종류를 등록시장과 인정시장으로 구분하면서, 가목에서 유통산업발전법 제8조의 규정에 의하여 대규모점포로 등록된 시장을 등록시장으로, 나목에서 등록시장과 같은 기능을 행하고 있으나 유통산업발전법 제2조 제3호의 규정에 의한 대규모점포의 요건을 갖추지 못한 곳으로서 대통령령이 정하는 기준에 적합하다고 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 인정한 곳을 인정시장으로 각 구분하고 있다. 한편, 위 법의 위임에 따라 제정된 시행령 제2조에서는 인정시장의 기준을 ① 도매업·소매업 또는 용역업을 영위하는 점포에 제공되는 건축물과 편의시설이 점유하는 토지면적의 합계가 1천 제곱미터 이상이거나, 상가건물 또는 복합형 상가건물 형태의 시장인 경우에는 판매·영업시설과 편의시설을 합한 건축물의 연면적이 1천 제곱미터 이상인 곳으로서, ② 도매업·소매업 또는 용역업을 영위하는 점포의 수가 50개 이상이어야 하고, ③ 해당 지역에서 영업을 하는 상인이, 해당구역 안에서 상시 영업을 하는 상인의 2분의 1이상, 해당구역 안의 토지 소유자의 2분의 1이상(동의를 얻은 토지 소유자의 토지면적의 합계가 전체 토지면적의 2분의 1이상이어야 한다), 해당구역 안의 건축물 소유자의 2분의 1이상의 각 동의를 받아 관할 시장·군수·구청장에게 인정 신청을 하여야 하도록 정하고 있고, 관할 시장·군수·구청장은 위 기준 외에도 ④ 신청일 당시부터 과거 10년 이상 시장의 기능을 행하였다고 인정되고, ⑤ 해당구역이 법 제2조 제1호 가목에 따른 등록시장과 중복되지 아니하며, ⑥ 서울특별시·광역시 및 도 또는 시·군·구의 도시계획에 따라 앞으로 10년 이상 인정시장의 기능을 수행할 것이라고 인정되는 곳인지 등을 살펴 위 요건에 모두 적합할 경우에 인정시장으로 인정할 수 있도록 하고 있다.

(2) 살피건대, 위에서 본 바와 같이 재래시장육성법 및 법 시행령은 인정시장의 요건이 되는 도매업·소매업 또는 용역업을 영위하는 “점포”에 제공되는 “건축물”에 대하여 별다른 규정을 두고 있지 않다. 그러나, 재래시장육성법에 의한 인정시장으로 인정되는 경우 시장 전체적으로는 중소기업청장이 수립한 시장활성화 종합계획, 시장·군수·구청장이 수립한 시설 현대화 사업의 연차별 추진계획 등이 포함된 지역시장육성계획에 따른 지원 및 주차장 등 재래시장의 시설현대화사업, 경영현대화를 위한 지원 등 시장 활성화를 위한 지원을 받게 되고, 나아가 시장정비사업의 대상이 될 수 있는데, 시장정비사업을 추진하게 될 경우 재래시장육성법 제32조에 의하여 시장 정비구역 안에 있는 토지나 “건축물”의 소유자 및 그 지상권자는 시장정비사업추진위원회를 설립할 수 있고, 나아가 시장정비사업조합의 조합원 자격을 얻게 되는 점, 재래시장육성법에서 말하는 건축물에 무허가나 미준공 건축물도 포함된다고 보는 경우, 원칙적으로 철거되어야 할 건축물에 대하여 위와 같은 지원을 하게 되는 것이고, 또 그 소유자들로 하여금 향후 시장정비사업으로 인한 권리까지 적법한 건축물의 소유자들과 동일하게 향유하도록 하게 되는 결과가 되므로 이는 건축법 등 관계 법령의 취지에 비추어 볼 때 매우 부당한 점, 또한 인정시장으로 인정된 이후 시장정비사업을 추진하기까지는 상당한 기간이 소요될 것이고 그 기간 동안 시장정비사업을 예상한 무허가건축물이 난립할 우려가 큰데, 달리 이를 규제할 만한 방법도 없는 점 등에 비추어 보면, 결국 재래시장육성법 시행령 제2조 제1항의 “건축물”은 원칙적으로 적법한 건축물만을 말하는 것으로서, 미준공 및 무허가 건축물은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.

(3) 결국, 미준공 및 무허가 건축물은 재래시장육성법에서 정한 “건축물”에 해당하지 아니한다고 보아야 하고, XX시장 내 적법한 건축물의 연면적은 위에서 본 바와 같이 202.2㎡에 불과하므로, 결국 위와 같은 전제에서 원고의 XX시장에 대한 인정시장 인정 신청을 거부한 피고의 이 사건 처분은 적법하다{한편 피고는, 원고가 이 사건 신청 서류를 제출할 당시 미준공 및 무허가 건축물을 포함하여 보아도 XX시장 내 점포수가 50개가 되지 아니하였고, 또한 이 사건 신청을 위하여는 법 시행령 제2조 제2항에 따라 해당구역 안에서 상시 영업을 하는 상인의 2분의 1이상의 동의, 해당구역 안의 토지 소유자의 2분의 1이상(동의를 얻은 토지 소유자의 토지면적의 합계가 전체 토지면적의 2분의 1이상이어야 한다)의 동의, 해당구역 안의 건축물 소유자의 2분의 1이상의 동의를 받아야 함에도 원고가 토지 소유자들의 동의서만을 제출하였고, 또 동의 여부를 서명이나 날인으로 표시하여야 함에도 점으로만 표시하였으며, 전체 상인의 명부를 제출하여야 함에도 이를 누락하였고, 1인이 다수의 필지를 소유하고 있는 경우 1인으로 산정하여야 함에도 각각 동의 표시를 하여 동의자 수를 임의로 증가시키는 등의 하자가 있었으므로, 원고의 이 사건 신청은 위에서 주장한 처분 사유 이외에도 이러한 여러 가지 하자가 있어 받아들이기 어렵다고도 주장하나, 이는 당초 이 사건 처분의 처분사유 이외의 다른 사유를 주장하는 것일 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같은 사유로 원고의 청구를 기각하기로 하는 이상 이 부분 피고의 주장에 대하여는 더 이상 나아가 판단하지 않는다}.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.