서울행정법원 2007. 11. 22. 선고 2007구합15629 판결 [영업정지등처분취소]

피고가 2007. 4. 20. 원고에 대하여 한 영업정지 2월의 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 서울 금천구 XX길 XX-X X동 1층에서 'XXXXX(주) XXXXX 구로점'(이하 '이 사건 구로점'이라 한다)이라는 상호로 식품제조가공업 영업신고를 하고 현재까지 'XXXXX'라는 브랜드의 도넛 제품을 생산하여 인근 33개 가맹점에 공급, 판매하고 있다.

나. 원고의 수입품 통관을 대행한 국제항업관세사법인은 2005. 5. 27.과 2006. 9. 22. 등 2회에 걸쳐 식품첨가물인 규산마그네슘(기름의 산화로 인해 발생되는 불순물을 제거하는 식품첨가물로서 고결방지제 및 여과보조제의 용도로 사용되고 있다)을 수입하는 과정에서 위 제품이 선하증권상 'Filter Clean' 등으로 기재되어 있다는 이유로 이를 일반 공산품으로 보아 관세법에 따른 수입신고를 하고, 식품위생법에 따른 수입신고를 하지 않았다.

다. 원고는 위와 같이 수입된 규산마그네슘을 원고 회사 산하의 도넛 공장에 보내어 도넛 제조과정에서 기름 여과용으로 사용하도록 하였다.

라. 서울지방식품의약품안전청 식품안전관리팀이 2006. 10. 12. 이 사건 구로점에 대하여 위생점검을 한 결과, 이 사건 구로점에서 무신고 수입식품원료인 규산마그네슘이 사용되고 있는 것이 적발되었다.

마. 이를 통보받은 피고는 2007. 4. 20. 이 사건 구로점에 대하여 식품위생법 제4조 제7호 위반을 이유로 영업정지 2월(2007. 5. 8.～2007. 7. 7.)의 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 갑2-1～5, 갑3-1～3, 갑4-1·2, 갑5-1～3, 갑6, 8, 9, 갑10-1·2, 갑14～16, 을1～4, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 식품위생법 제4조 제7호 적용의 위법

식품위생법 제4조 제7호는 식품위생법 제74조의2에 의한 형사처벌의 구성요건에 해당하는 규정이어서 제한적으로 해석되어야 할 것이므로, 식품첨가물로 사용이 허용된 규산마그네슘은 식품위생법 제16조 제1항에 의한 식품수입신고의 대상으로서 이를 판매를 목적으로 사용하는 경우에만 식품위생법 제4조 제7호에 위배되는 것으로 인정되어야 하고, 판매를 목적으로 사용하는 것이 아닌 영업을 위하여 사용하는 경우에는 위 규정에 의한 규제의 대상에 해당되지 않는다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 구로점에서 사용한 규산마그네슘은 단지 부재료인 식용유를 정제하기 위하여 사용된 것으로서 최종 제품에 잔류하는 것이 아니므로 원고가 판매를 목적으로 규산마그네슘을 수입하였다거나 가공·조리·사용 등의 행위를 하였다고는 할 수 없다고 할 것이어서 원고의 규산마그네슘 사용행위에 대하여 식품위생법 제4조 제7호를 적용할 수는 없다.

(2) 동일한 행위에 대한 이중처벌

대전지방식품의약품안전청장은 2006. 12. 12. 원고가 운영하는 XX공장이 규산마그네슘을 사용하였다는 이유로 원고에게 영업정지 2월의 처분을 하였는바, XX공장은 도너츠 공장이 아닌 아이스크림 공장으로서 식용유를 사용하지 아니하므로 대전지방식품의약품안전청장도 원고의 각 지방공장에서의 규산마그네슘 사용을 이유로 원고에 대하여 위 영업정지처분을 한 것이라 할 것이어서, 이 사건 구로점에서의 규산마그네슘 사용에 대하여 다시 피고가 이 사건 처분을 하는 것은 동일한 행위에 대한 이중처벌로서 위법하다.

(3) 재량권 남용

식품위생법 제4조 제7호를 위반한 것으로 인정된다 할지라도, 규산마그네슘은 인체에서 신진대사되지 않고 체외로 그대로 배출되는 것으로 인체에 무해할 뿐 아니라, 규산마그네슘을 사용한다고 하더라도 식용유에 전혀 잔류하지 않아 정제한 식용유로 도넛을 만들더라도 여과용 규산마그네슘이 도넛에 첨가될 여지가 없으므로 규산마그네슘의 사용으로 인하여 국민건강에 추상적으로라도 위해가 발생할 여지가 없고, 수입신고미비는 관세사가 착오로 식품위생법상의 식품첨가물 수입신고를 게을리한 것에 불과하며, 원고는 수입신고업무 미비사실이 밝혀진 즉시 이를 시정하여 정당한 수입신고를 하였고, 만일 이 사건 처분에 따라 서울 인근 점포에 2개월 동안 도넛 제품을 공급하지 못하게 되면 이로 인하여 제품을 생산, 판매하는 브랜드 상품영업의 성격상 시장에서 영업을 계속할 수 없게 되어 막대한 피해가 발생할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 비례성을 결여하였을 뿐 아니라 과잉금지에도 어긋나므로 재량권을 일탈·남용하였다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 식품위생법 제4조 제7호 적용의 위법 주장에 대하여

식품위생법 제4조는 '위해식품 등의 판매 등 금지'라는 표제하에 "다음 각호의 1에 해당하는 식품 등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장 또는 운반하거나 진열하지 못한다"라고 하면서 제7호에서 "수입이 금지된 것 또는 제16조 제1항의 규정에 의하여 수입신고를 하여야 하는 경우에 신고하지 아니하고 수입한 것"이라고 규정하고 있고, 제16조는 '수입식품 등의 신고 등'이라는 표제하에 제1항에서 "판매를 목적으로 하거나 영업상 사용하는 식품 등을 수입하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 보건복지부장관·식품의약품안전청장에게 신고하여야 한다"라고 규정하고 있으며, 제2조는 제1호에서 "「식품」이라 함은 모든 음식물을 말한다", 제2호에서 "「식품첨가물」이라 함은 식품을 제조·가공 또는 보존함에 있어 식품에 첨가·혼합·침윤 기타의 방법으로 사용되는 물질(기구 및 용기·포장의 살균·소독의 목적에 사용되어 간접적으로 식품에 이행될 수 있는 물질을 포함한다)을 말한다", 제8호에서 "「식품위생」이라 함은 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기·포장을 대상으로 하는 음식에 관한 위생을 말한다"라고 규정하고 있고, 제3조는 '식품 등의 취급'이라는 표제하에 제1항에서 "판매(판매외의 불특정다수인에 대한 제공을 포함한다. 이하 같다)를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 채취·제조·가공·사용·조리·저장·운반 및 진열은 깨끗이 하고 위생적으로 행하여야 한다", 제3항에서 "제1항 및 제2항의 규정에 의한 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기·포장(이하 "식품등"이라 한다)의 위생적 취급에 관한 기준은 보건복지부령으로 정한다"고 규정하고 있으며, 제74조의2는 "제4조 내지 제6조(제69조에서 준용하는 경우를 포함한다)·제8조(제69조에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제22조 제1항의 규정에 위반한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다"고 규정하고 있다. 이러한 관계 법령의 규정을 종합하면, 식품위생법상의 식품 등이란 '식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기·포장'을 가리키는 것이고, 식품위생법 제4조 제7호 후단은 '판매를 목적으로 하거나 영업상 사용하는 식품 등을 보건복지부장관 등에게 수입신고를 하여야 하는 경우에 이에 대한 신고를 하지 아니하고 수입한 것은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장 또는 운반하거나 진열하지 못한다'로 읽히는바, 그 문언과 객관적 의미 및 체계 등에 비추어 식품위생법 제4조 제7호 후단을 해석함에 있어서 식품첨가물의 경우 반드시 그 자체를 판매하거나 판매 목적으로 삼기 위한 것에 한정하여야 하는 것으로는 보이지 않고, 식품을 판매할 목적으로 제조·가공 또는 보존함에 있어 식품에 첨가·혼합·침윤 기타의 방법으로 사용하는 경우에도 이에 해당하는 것으로 보이며 그와 같이 보는 것이 식품위생법 제74조의2 벌칙규정의 구성요건적 규정으로서의 지위를 고려하더라도 합리적으로 문리해석이 가능한 범위를 벗어난 것으로 보이지도 아니하므로, 이와 다른 전제에서 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 동일한 행위에 대한 이중처벌 주장에 대하여

갑 제19 내지 21호증의 각 기재만으로는 대전지방식품의약품안전청장의 원고에 대한 영업정지 2월의 처분이 이 사건 구로점에서의 무신고 규산마그네슘 사용도 그 처분사유에 포함시켜서 한 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 더욱이 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 처분은 피고가 이 사건 구로점에 대하여 이 사건 구로점의 무신고 규산마그네슘 사용을 사유로 한 것이어서 대전지방식품의약품안전청장이 원고 본점을 상대방으로 하여 한 위 영업정지 2월의 처분과는 처분의 상대방과 사유가 모두 다르므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 동일한 행위에 대한 이중처벌이라고 할 수는 없다.

(3) 재량권 남용 주장에 대하여

식품위생법이 수입신고를 하지 아니하고 수입한 식품 등의 사용을 금지하고, 그 위반행위에 대하여 엄중한 제재규정을 두고 있는 취지가 수입신고와 그에 따른 정밀검사를 거치지 아니한 식품 등이 유통됨으로써 발생할 수 있는 위생상의 위해를 미연에 방지하기 위한 것인 점, 관세사법(2007. 7. 19. 법률 제8517호로 개정되기 전의 것) 제2조는 관세사의 직무로 '수출입물품에 대한 세번(稅番)·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액의 계산(1호), 관세법 그밖에 관세에 관한 법률에 의한 물품의 수출·수입·반출·반입 또는 반송의 신고 등과 이와 관련되는 절차의 이행(2호), 관세법에 의한 이의신청·심사청구 및 심판청구의 대리(3호), 관세에 관한 상담 또는 자문(제4호), 관세법 및 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법에 의한 환급청구의 대리(제5호), 세관의 조사 또는 처분 등과 관련된 화주(貨主)를 위한 의견진술의 대리(제6호), 제2호 및 제3호 외에 관세법에 의한 신고·보고 또는 신청 등과 이와 관련되는 절차의 이행(7호)'을 들고 있는데 식품위생법 제16조 제1항에 따른 수입식품 등의 보건복지부장관 등에의 신고는 이에 해당되지 아니하여 관세사의 본래의 업무범위에 속하지 아니하므로 원고가 수입신고를 하지 아니한 식품첨가물인 규산마그네슘을 도넛 제조에 사용한 행위는 단순히 관세사의 업무상 착오에 기인한 것으로만 볼 수 없어 그 법규 위반의 정도가 결코 가볍다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 피고가 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 공익이 원고가 입는 불이익에 비하여 월등히 크다고 할 것이어서 원고가 주장하는 바와 같은 사정만으로는 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용하였다고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.