광주고등법원 제주부 2007. 2. 2. 선고 (제주)2006누271 판결 [교원미임용자등록거부처분취소]

피고가 2005. 11. 25. 원고에 대하여 한 병역의무이행 관련 교원미임용자 등록거부처분을 취소한다.

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

1. 이 사건 처분의 경위

가. 원고는 1985년 ㅇㅇ대학교 ㅇㅇ대학 ㅇㅇㅇㅇ과에 입학하여 1989. 2. 25. 졸업하면서 중등학교 체육 2급 정교사 교원자격증을 교부받아 그 무렵 ㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇ의 교사임용후보자명부에 등재된 자로서, 졸업 후인 1989. 5. 8.경부터 1991. 7. 11경까지 군복무를 하였다.

나. 그런데 원고는 군복무를 하지 않았더라면 당시 시행중이던 구 교육공무원법에 따라 교사로 우선 채용되었을 것이나 군복무를 하던 중에 헌법재판소가 위 법 제11조 제1항에 대하여 위헌결정(1990. 10. 8. 선고 89헌마89 사건)을 내리는 바람에 중등학교 교사로 우선 채용되지 못하였고, 그 후 별도로 초등학교 2급 정교사 교원 자격을 취득하고 초등학교 교사로 임용되어 현재까지 재직 중이다.

다. 원고는 자신이 2005. 5. 31. 시행·공포된 '병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법'(이후부터는 편의상 '이 사건 특별법'이라고만 한다) 제2조 제2호에 해당한다면서 2005. 6.말경 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ(2006. 2. 21. ㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇ 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법이 시행됨에 따라 그 명칭이 'ㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇㅇ'으로 변경되었다, 이후부터는 편의상 피고라고만 한다)에게 '병역의무이행 관련 교원미임용자' 등록을 신청하였으나, 피고는 2005. 11. 25. 원고가 현재 초등학교 교원으로 임용되어 근무하고 있어서 이 사건 특별법 제2조의 '병역의무 이행 관련 교원미임용자'에 해당하지 않는다는 이유로 교원미임용자 등록 거부처분(이후부터는 편의상 '이 사건 처분'이라고만 한다)을 하였다.

[인정근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑 4호증의 1~5, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 특별법 제2조에서 규정하는 '구 교육공무원법 제11조 제1항에 대한 1990. 10. 8.자 헌법재판소의 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자'는 우선임용대상자였음에도 불구하고 헌법재판소의 위 위헌결정을 이유로 그 당시 임용되지 아니한 자로 해석하여야 함에도 불구하고, 현재 원고가 초등학교 교사로 재직하고 있다는 이유로 위 '교원으로 임용되지 아니한 자'에 해당하지 않는다고 본 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 특별법 제정의 경위와 이 사건 특별법 제2조 규정의 문제점

구 교육공무원법(1990. 12. 31. 법률 제4304호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항은 교사의 신규채용에 있어서는 국립 또는 공립의 교육대학·사범대학 기타 교원양성기관(이후부터는 편의상 '국·공립 사범대학 등'이라고만 한다)의 졸업자 또는 수료자를 우선하여 채용하도록 규정하였는데, 헌법재판소는 89헌마89 위 법 제11조 제1항에 대한 헌법소원 사건에서 1990. 10. 8. '국·공립 사범대학 등 출신자를 교육공무원인 국·공립학교 교사로 우선하여 채용하도록 규정한 위 조항은 사립 사범대학 졸업자와 일반대학의 교직과정 이수자가 교육공무원으로 채용될 수 있는 기회를 제한 또는 박탈하게 되어 결국 교육공무원이 되고자 하는 자를 그 출신학교의 설립주체나 학과에 따라 차별하는 결과가 되는바, 이러한 차별은 이를 정당화할 합리적인 근거가 없으므로 헌법상 평등의 원칙에 어긋난다'면서 위 조항을 위헌으로 결정하였고, 그 후 2005. 5. 31. 위 위헌결정으로 인하여 1990. 10. 7. 이전에 국립 사범대학을 졸업하고 교사임용후보자명부에 등재되어 있었으나 임용되지 못한 자 중에서 병역의무의 이행으로 인하여 교사로 임용되지 못한 자를 특별채용 함으로써 미임용자의 병역의무 이행에 따른 불합리한 피해를 구제하기 위하여 이 사건 특별법이 제정되었다.

그런데 이 사건 특별법 제2조에서는 '병역의무 이행 관련 교원미임용자'에 대하여 '1990년 10월 7일 이전에 국립의 사범대학을 졸업하고 시·도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나 법률 제3458호로 개정된 「교육공무원법」제11조 제1항에 대한 1990. 10. 8.자 헌법재판소의 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자'로 정의하고 있는데, 여기서 위 위헌결정에 따라 우선 임용되지 못한 자들 중 이미 별도의 임용절차를 거쳐 교사로 임용된 자는 위 '병역의무 이행 관련 교원미임용자'에서 제외되는 것인지에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.

따라서 위 문언의 의미를 파악하기 위해서는 초·중등학교의 교사의 채용에 관한 법령의 규정과 특별법의 특별채용에 관하여 살펴볼 필요가 있다.

(2) 교사 임용에 관한 법령의 규정

(가) 교사의 자격

초·중등교육법 제21조 제2항에 의하면, 교사는 정교사(1급·2급)·준교사·전문상담교사(1급·2급)·사서교사(1급·2급)·실기교사·보건교사(1급·2급) 및 영양교사(1급·2급)로 나뉘고, 그 분류 및 학교별로 일정한 자격기준을 정하여 그에 해당하는 자로서 교원자격검정령에 따라 교육인적자원부장관이 검정·수여하는 자격증을 받은 자를 말하고, 위 자격증에는 그 전공학과 등에 따른 담당과목을 표시하도록 되어 있는 바, 교사로 임용된 자는 원칙적으로 해당 학교에서 그 담당과목만을 가르칠 수 있도록 되어 있다.

(나) 교사의 채용

교육공무원임용령 제9조 제1항은 교사의 신규채용은 공개전형에 의하여 선발된 자로 한다고 규정하고 있고, 제10조 제1항은 임용권자는 교사임용후보자선정 공개전형에 합격한 자에 대하여 교사임용후보자명부작성규칙에 따라 교사임용후보자명부를 작성하도록 규정하고 있는데, 교사임용후보자명부는 초등학교와 중등학교 등 학교별로 교사임용후보자명부를 따로 작성하고 중등학교의 경우 교과목별로 구분하여 작성하도록 규정하고 있으며, 교육공무원임용령 제10조 제2항은 교사를 신규채용할 때에는 위와 같이 작성된 교사임용후보자명부의 고순위자순으로 임용 또는 임용제청하여야 한다고 규정하고 있고, 제11조의 3은 위 공개전형에 응시할 수 있는 자는 채용예정직에 해당하는 교사자격증(중등학교 교사의 경우에는 채용예정직에 해당하는 표시과목이 기재된 교사자격증을 말한다, 이하 같다)을 취득한 자(학교 또는 교원양성기관에서 소정의 과정을 이수하여 채용예정직의 해당 과목에 관한 교사자격증을 취득할 졸업예정자 또는 수료예정자를 포함한다)이어야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 결국 교사로 채용되고자 하는 자는 자신이 취득하거나 취득할 교사자격증에 따라 일정한 공개전형에만 응시할 수 있고 일정한 교사임용후보자명부에만 등재될 수 있으며 그에 따라 학교별, 교과목별 일정한 직으로만 채용될 수 있다.

(다) 교사의 전직·전보

교육공무원법 제20조는 전문대학 및 중등학교에 근무하는 교육공무원은 상호간에 전직 또는 전보할 수 있다고 규정하고 있고 제21조는 전직 등의 제한에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 그 외의 학교 상호간의 전직 또는 전보에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 같은 종별 학교 사이와 전문대학 및 중등학교 사이의 전직 또는 전보 외에는 원칙적으로 전직 또는 전보가 허용되지 않는 것으로 하고 있다.

(3) 이 사건 특별법의 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자의 특별채용

이 사건 특별법 제3조는 해당 미임용자가 등재되어 있던 임용후보자명부를 관리하는 특별시·광역시·도교육감(이후부터는 편의상 '임용권자'라고만 한다)은 제5조의 규정에 따른 병역의무 이행 관련 교원미임용자 특별채용심의위원회의 심의를 거쳐 특별채용대상자로 확인된 경우 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자로 등록·관리하도록 하고, 제6조는 임용권자로 하여금 그 결정된 날로부터 1년 이내에 특별채용 하도록 하되 교원 수급 여건상 부전공과정의 이수가 필요한 경우 부전공과정을 이수하게 한 후 1년 이내에 특별채용 할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자는 그가 종래 등재되어 있던 교사임용후보자명부에 따른 채용 예정직에 채용하도록 하고 있다.

(4) 이 사건 특별법 제2조의 '병역의무 이행 관련 교원미임용자'의 의미

위와 같은 관계 규정들에 비추어 볼 때, 이 사건 특별법 제2조의 '1990. 10. 7. 이전에 국립의 사범대학을 졸업하고 시·도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나 법률 제3458호로 개정된 「교육공무원법」제11조 제1항에 대한 1990. 10. 8.자 헌법재판소의 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자'에 '이미 다른 절차에 의하여 교원으로 임용된 자'가 모두 제외된다고 볼 수는 없고, 다른 절차에 의하여 이미 교원으로 임용된 자라고 하더라도 '해당 미임용자가 등재되어 있던 임용후보자명부에 따른 채용 예정직에 해당하는 교원으로 임용되지 않은 자'인 이상 위 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 해당한다고 보아야 한다.

살피건대, 원고가 위 위헌결정 이전에 ㅇㅇ대학교 ㅇㅇ대학 ㅇㅇㅇㅇㅇ과를 졸업하여 구 교육법(1990. 12. 27 법률 제4268호로 개정되기 전의 것) 제79조, 교원자격검정령(1991. 2. 1. 대통령령 제13282호로 개정되기 전의 것) 제3, 4조에 의하여 중등학교 2급 정교사 체육 교원자격을 취득하였고, 교육공무원임용령(1990. 12. 31 대통령령 제13213호로 개정되기 전의 것) 제9, 10조, 구 교사임용후보자명부작성규칙(1991. 2. 19 부령 제592호로 개정되기 전의 것) 제2조에 의하여 중등학교 체육과목 교사임용후보자명부에 등재되어 특별한 사정이 없는 이상 국·공립 중등학교 체육과목 교사로 임용될 예정이었으나, 위 위헌결정에 따라 중등교사로 임용되지 못하자 부득이 별도의 절차를 거쳐 초등학교 교사로 임용되어 재직하고 있는 사실은 위에서 본 바와 같은데, 이처럼 원고가 아직 중등학교 교사로 신규채용 되지 않은 이상 단지 공립 초등학교 교사로 이미 임용되어 재직 중이라고 한들 이 사건 특별법 제2조가 규정한 구제대상자에서 제외된다고 해석할 수 없다.

3. 결론

이 사건 특별법 제2조의 해석을 잘못하여 원고가 '병역의무 이행 관련 교원미임용자'에 해당하지 않음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이므로 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있어 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.