서울행정법원 2009. 8. 13. 선고 2008구합35699 판결 [사업시행인가처분취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 서울특별시의 2005. 11. 3.자 정비구역 지정처분에 따라 서울 ○○구 ○○동 ○가 ○○○ 일대에서 도시 및 주거환경정비법에 따라 진행되는 ○○구역 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행을 목적으로 설립된 정비사업조합이고, 원고들은 그 정비구역 내의 토지 등 소유자들이다.

나. 참가인은 2006. 2. 24. 조합설립총회를 거쳐 2006. 3. 22. 피고로부터 설립인가를 받았고, 이어 2008. 3.경 피고에게 그 사업시행의 인가를 신청하였다. 이에 피고는 2008. 6. 12. 사업구역 내 토지 등 소유자 총 950명(= 토지 소유자 38명 + 건축물 소유자 67명 + 토지 및 건축물 소유자 845명) 중 710명(= 토지 동의자 17명 + 건축물 동의자 44명 + 토지 및 건축물 동의자 649명)의 동의(동의율 74.73%)를 얻었다고 보아 참가인에 대하여 사업시행을 인가하고(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다) 이를 고시하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 4호증, 을나 1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전항변에 대한 판단

가. 사업시행인가처분의 법적 성격과 관련된 본안전항변

(1) 항변의 내용

이 사건 처분은 강학상 ‘인가’로서 이 사건 사업시행계획의 작성행위라는 기본행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성하는 보충행위일 뿐이고, 원고들이 주장하는 토지 등 소유자의 동의요건의 미비나 통지절차의 불비 등의 하자는 기껏해야 그 기본행위인 사업시행계획의 작성행위의 하자에 불과하므로, 이를 이유로 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없어 이 사건 소는 부적법하다.

(2) 판단

구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제28조 제1, 5, 6항, 제31조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제28조 제1항, 제42조, 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 제9조에서는 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자의 동의를 얻을 것을 사업시행인가의 요건으로 규정하면서 토지 등 소유자의 수의 산정방법에 관하여 구체적으로 명시하고 있고, 사업시행인가를 받고자 하는 경우에는 사업시행계획서에 토지 등 소유자의 동의서 등을 첨부하도록 하고 있으며, 나아가 주택재개발사업의 경우 사업시행인가 전에 공람 및 공고·통지절차를 거치도록 규정하고 있는바, 위와 같은 규정에 비추어 볼 때 관할관청으로서는 사업시행인가 전에 공람 등의 절차를 거쳐야 함은 물론, 당해 사업시행계획에 대하여 토지 등 소유자의 동의요건이 충족되었는지 여부에 관하여 심사하여야 하고, 그와 같은 절차를 거치지 않거나 심사를 게을리하여 동의요건에 관한 하자가 있음에도 사업시행인가처분을 한 경우 그와 같은 하자는 인가처분 자체의 고유한 하자에 해당한다. 따라서, 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 원고 1의 원고 적격과 관련된 본안전항변

(1) 항변의 내용

법 제19조 제1항은 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 규정하고 있는데, 원고 1과 신○○은 서울 ○○구 ○○동 ○○○ 소재 토지 및 건축물의 각 1/2 지분을 소유한 공유자들이고, 그 중 원고 신○○이 대표자로서 사업시행계획에 대한 부동의의 의사표시를 한 바 있으므로(을가 1호증의 2 연번호 373, 조합원번호 376-1 및 2 참조), 조합원이 아닌 원고 1의 소는 부적법하다.

(2) 판단

원고 1과 신○○이 위 부동산의 공유자인 사실, 그 중 원고 신○○이 사업시행계획에 대한 부동의의 의사를 표시한 반면 원고 1은 별도로 동의 여부에 대한 아무런 의사를 표시하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고 신○○이 위 원고들을 대표하는 자로 지정되었다고 봄이 상당하다. 그러나 법 제19조 제1항에서 대표자 1인을 조합원으로 간주하는 것은 조합원들의 권리의무관계에 영향을 미치는 사항에 대한 의사의 표시 기타 권리행사의 주체를 용이하게 확정하고 관리처분계획을 통한 권리배분 단계에서 권리배분권자의 수를 산정하는 기준으로 삼는 등의 의미를 갖는 것일 뿐 대표자로 지정되지 아니한 지분권자에 대하여 정비사업상의 각종 처분에 대한 법률상 이해관계자로서의 지위 자체를 부정하는 취지라고는 보이지 않으므로, 사업시행계획에 대한 인가처분의 적법성을 다투는 이 사건 소송에 관하여 원고 1의 당사자적격을 다투는 이 부분에 관한 주장도 받아들이지 아니한다.

3. 본안에 대한 판단(이 사건 처분의 적법 여부)

가. 원고들의 주장

이 사건 처분에는 아래와 같은 하자가 있다.

(1) 참가인 조합은 사업시행계획에 대하여 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못하였다(법 제28조 제5항, 정관 제35조 위반). 이 사건 사업시행계획에 대한 동의서의 경우, 그에 기재된 작성일에 실제로 작성되었다는 별다른 증명이 없는 반면 그 동의서에는 인감증명서가 첨부되어 있으므로, 그 인감증명서의 발급일자를 당해 동의서의 실제 작성일로 추정할 수 있다. 또한, 사업시행계획에 대한 동의는 적어도 사업시행계획이 구체화된 이후에야 가능한 것이므로 적어도 참가인 조합의 설립총회일인 2006. 2. 24. 이후에 작성된 동의서만이 유효한 동의서라고 할 것이다. 그런데, 이 사건 사업시행계획과 관련하여 제출된 동의서 중 2006. 2. 24. 이후에 발급된 인감증명서가 첨부된 동의서, 즉 유효한 동의서는 617장에 불과하므로, 결국 동의한 조합원의 수는 총 조합원 수 950명의 2/3인 633명에 미달한다. 한편, ○○○, ○○○, ○○○ 등 19명의 조합원(갑 7호증의 1 내지 19의 확인서 작성자)들의 경우 사업시행계획에 대한 동의서를 작성해 준 바가 없거나 그에 필요한 인감증명서를 발급하여 준 바 없다는 것이므로, 이들의 숫자도 유효한 동의자의 수에서 배제되어야 하며, 그밖에 위조 또는 변조된 것으로 보여 그 진정성립을 인정하기 어려운 동의서가 상당수 존재한다.

(2) 피고는 정비구역 지정신청 전 정비구역 내 토지 등 소유자에게 정비계획 등에 대한 개별통지를 결여하였다(참고로, 원고들은 ‘법 제31조 제1항, 참가인 정관 제7조 제2항 위반’이라고 관련 조항을 적시하고 있으나, 주장 내용과는 들어맞지 않는 조항들이다).

(3) 피고는 정비구역 지정 후 주민설명회를 결여하였다(법 제4조 제3항 위반).

(4) 피고는 사업시행인가처분 이전에 그 요지 및 공람공고 장소를 공고하지도 않았고, 또한 토지 등 소유자에게 공고내용을 개별통지하지 아니하였다(법 제31조 제1항 및 시행령 제42조 위반).

나. 관계법령 등

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 사업시행인가 신청에 대한 동의요건(3분의 2 이상의 동의)의 충족 여부에 대하여

(가) 문서에 날인된 인영과 그에 첨부된 인감증명서상의 인영과의 동일성이 확인되어 문서 전체의 진정성립이 추정되는 경우에는 그 작성일자 부분이 위조 또는 변조되었다는 점을 인정할 만한 특별한 사정이 없는 이상 당해 문서에 기재된 작성일자에 작성되었다고 봄이 상당하고, 당해 문서의 작성일자와 인감증명서의 발급일자가 다르다는 사정만으로는 당해 문서의 실제 작성일을 문서에 기재된 작성일자가 아닌 첨부된 인감증명서의 발급일로 볼 수 없다. 또한, 사업시행계획에 관한 동의서에 인감증명서를 첨부하도록 한 취지는 당해 동의서가 토지 등 소유자의 진정한 의사에 기하여 작성된 것임을 확인하기 위한 것일 뿐이므로, 당해 동의서가 유효하려면 동의서에 날인된 인영과 그에 첨부된 인감증명서상의 인영의 동일성이 인정되면 족한 것이지 나아가 그 동의서에 첨부된 인감증명서의 발급일이 사업시행계획이 구체화된 이후일 것까지 요구되는 것은 아니다. 따라서, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다.

(나) 한편, ○○○, ○○○, ○○○ 등 19명의 조합원들의 경우에도 모두 유효한 인감증명서가 첨부된 동의서를 제출한 바 있으므로(을나 8 내지 26의 각 1, 2 참조), 사후에 작성하여 제출된 갑 7호증의 1 내지 19과 같은 확인서의 기재만으로 해당 조합원 19인 명의의 동의서가 위조되었다는 사실을 인정하기는 어렵고(설령 이 동의서 19장을 제외한다고 하더라도 계산상 조합원 수의 3분의 2 이상의 동의라는 요건을 충족하는 데에는 아무런 문제가 없다), 달리 인감증명서가 첨부된 이 사건 동의서들의 진정성립을 의심할 만한 별다른 자료가 없다. 따라서 위조 또는 변조된 것으로 보여 그 진정성립을 인정하기 어려운 동의서가 상당수 존재한다는 취지의 원고들의 주장도 받아들이지 아니한다.

(2) 정비구역 지정 관련 사전 개별통지 누락의 하자에 대하여

원고들이 주장하는 이 부분에 관한 하자는 이 사건 처분의 고유한 하자라기보다는 오히려 이 사건 처분의 선행행위인 이 사건 정비구역에 대한 지정행위에 대한 하자라고 봄이 상당하고, 선행행위인 구역지정행위와 후행행위인 이 사건 처분은 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 독립한 행정처분으로서 이미 선행행위인 구역지정행위에 대하여 불가쟁력이 발생한 이상, 선행행위인 구역지정행위에 위법사유가 있더라도 그것이 당연무효사유가 아닌 한 그 하자가 후행처분인 이 사건 처분에 승계된다고 할 수 없다. 그런데 설령 원고들이 주장하는 위와 같은 하자가 존재한다고 하더라도 그것이 중대 명백하여 당연무효사유에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 이 부분에 관한 원고들의 주장도 받아들일 수 없다.

(3) 정비구역 지정 후 주민설명회 결여의 하자에 대하여

을가 3호증의 1, 2의 기재 및 영상에 의하면, 피고는 2006. 2. 24. 주민설명회를 개최한 사실을 인정할 수 있으므로 위 주장과 같은 하자가 존재하지 아니할 뿐만 아니라, 설령 원고들의 주장과 같은 하자가 존재한다고 하더라도 이는 선행행위인 정비구역지정행위에 관한 하자에 불과하고 그것이 중대 명백하여 당연무효사유에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 위 (2)항에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 처분에 승계된다고 할 수 없다. 따라서 이 부분에 관한 원고들의 주장도 받아들이지 아니한다.

(4) 사업시행인가 관련 공람공고 및 공고내용에 대한 통지 결여의 하자에 대하여 법 제31조 제1항에서는 사업시행인가를 하고자 하는 관할관청에 대하여 관계서류의 사본을 30일 이상 일반인이 공람하게 하여야 할 의무를 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서는 토지 등 소유자 또는 조합원 그 밖에 정비사업과 관련하여 이해관계를 가지는 자에 대하여 공람기간 이내에 서면으로 의견을 제출할 수 있는 권리를 규정하고 있고, 시행령 제42조에서는 위 공람 및 그에 기초한 의견 제출의 기회를 실질적으로 보장하기 위한 구체적인 절차로서 사업시행인가와 관계된 서류를 일반인에게 공람하게 하고자 하는 관할관청에 대하여 그 요지와 공람장소를 당해 지방자치단체의 공보 등에 공고하고, 주택재개발사업의 경우에는 토지 등 소유자에게 공고내용을 통지하여야 할 의무를 규정하고 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 사업시행인가와 관계된 서류를 일반인에게 공람하게 하면서도 관보 등에 그 요지와 공람장소를 공고하거나 주택재개발사업인 이 사건 사업구역 내의 토지 등 소유자에게 공고내용을 통지한 바 없다는 사실에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없고, 위와 같은 법령의 취지에 비추어 볼 때 그와 같은 하자는 원고들을 비롯하여 이 사건 사업에 관한 이해관계인들에게 공람절차 및 그에 따른 의견제출의 기회를 실질적으로 보장하지 않은 중대한 절차상 하자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 처분은 위법하다. 이에 대하여 피고 및 참가인은, 참가인이 피고의 사자(使者)로서 토지 등 소유자들 및 세입자들에게 이 사건 사업시행인가와 관계된 서류의 요지 및 공람장소 등이 기재된 공람통지문(을가 2호증의 1, 을나 2호증)을 송달하였으므로 피고가 공고 및 스스로 통지를 하지 않았다는 사정만으로 이 사건 처분이 위법한 것은 아니라는 취지로 주장하나, 수령인의 명의조차 특정되지 않는 일반우편물을 1049통 발송하였다는 취지의 출금전표 및 영수증(을가 2호증의 2, 을나 5호증의 1 내지 3) 등 피고 및 참가인이 제출하는 증거만으로는 원고들을 포함한 토지 등 소유자들에게 위 공람통지문이 송달되었다고 인정하기 어려우므로, 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들이지 아니한다.

(5) 소결

따라서, 이 사건 처분은 공람에 관한 공고 및 통지절차를 거치지 않은 절차상 하자가 있어 위법하다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.