부산고등법원 2011. 4. 20. 선고 2010누2920 판결 [개발부담금부과처분취소]

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 8. 18. 원고에 대하여 한 개발부담금 138,639,000원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 장○○은 건물신축판매업을 목적으로 ◔◔개발을 설립하여 운영하던 중 2008. 7. 3.경 피고에게 -- ◆◆군 --읍 --리 000 임야 6,494㎡ 및 같은 리 산74 임야 4,165㎡(위 각 임야는 같은 리 324-1 임야 10,515㎡로 합병되었다가, 사업시행 후 같은 리 324-1 외 19필지로 분할되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 위에 제1종 근린생활시설(소매점) 및 제2종 근린생활시설(사무소) 건축을 위한 건축허가를 신청하면서, 일괄처리사항으로서 위 각 시설 부지조성을 목적으로 하는 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하여, 2008. 7. 9. 건축허가{대지면적 : 7,942㎡, 연면적 : 792㎡, 개발행위(토지의 형질변경)허가 의제, 이하 ‘최초 건축허가’라 한다}를 받았다.

나. 원고는 위 건축허가 당시 -- ◆◆군 --읍 --리 000 임야 6,494㎡의 소유자로서 2008. 8. 8. ◔◔개발의 공동사업자로 등록되었다가, 2009. 11. 6. 공동사업자에서 탈퇴하였다.

다. 장○○은 피고에게, 2008. 10. 17. 건축물의 용도를 단독주택(19동, 이하 ‘이 사건 단독주택’이라 한다)으로, 형질변경면적을 9,406㎡로 변경하는 내용의, 2009. 2. 18. 형질변경면적을 다시 9,613㎡로 변경하는 내용의 각 변경허가를 신청하여 각 변경허가가 이루어졌다(이하 ‘이 사건 건축허가’라 하고, 위 단독주택 신축사업을 ‘이 사건 개발사업’이라 한다).

라. 장○○이 이 사건 단독주택의 부지 조성을 위한 토지형질변경을 완료한 후 개발행위준공검사신청을 하자, 피고는 2009. 2. 24.자로 준공검사필증[면적 : 9,508㎡(부지 : 7,406㎡, 도로 : 1,692㎡, 도로 공제 : 410㎡)]을 원고에게 교부하였다.

마. 피고는 2009. 8. 18. 원고에게 다음과 같이 개발부담금 138,639,000원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

바. 원고가 2009. 11. 11. 이에 불복하여 행정심판을 청구하였으나, 2010. 1. 14. 위 청구는 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 4호증, 갑 2, 5, 7호증의 각 1, 2, 갑 3호증의 1 내지 4, 갑 6호증의 1 내지 18, 을 1 내지 5호증, 을 6호증의 1 내지 3, 을 7호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

(가) 이 사건 처분의 개발부담금 부과 대상 개발사업은, 구 개발이익환수에 관한 법률(2009. 4. 22. 법률 제9629호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항 제9호 및 구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제4조 [별표 1](이하 ‘[별표 1]’이라 한다) 제9호 소정의 ‘지목변경이 수반되는 사업’에 해당하므로, 위 개발사업에 대한 개발부담금 부과종료시점은 법 제9조 제4항 및 시행령 제9조 제1항 [별표 3](이하 ‘[별표 3]’이라 한다) 제9호에 따라 ‘건축물 사용승인일’이 되어야 한다. 그런데 이 사건 개발사업은 아직 건축이 완료되지 않아 개발부담금을 부과할 수 없음에도, 피고는 시행령 제9조 제1항 [별표 3] 제10호에 따라 이 사건 대지조성사업 ‘준공검사일’을 부과종료시점으로 보고 개발부담금을 산정하여 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위법하다.

(나) 이 사건 개발사업과 같이 임야를 대지 및 도로로 형질변경한 다음 여러 필지로 분할하여 그 분할된 필지 상에 개별적으로 단독주택을 건축하기 위해서는 그 단독주택 부지와 접하는 진입도로가 개설되어야만 하고, 도로부지는 공시지가가 공시되지도 않으며, 도로와 연접하는 주택부지에는 개발이익이 발생하지만 그 도로부지 자체에는 아무런 개발이익도 발생하지 않는다. 개발부담금 부과징수 업무처리규정도 그 취지를 반영하여 제3조 제4호에서 “토지형질변경과 관련하여 당해 사업면적에 도로용지 등 국가에 기부하는 토지나 국공유지가 포함되어 있는 경우에는 부과대상면적에서 이를 제외한다”고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 토지 중 임야에서 도로로 지목변경된 -- ◆◆군 --읍 --리 000 도로 1,092㎡는, 개별 주택단지로 진입하기 위해 도로로 개설되고 지목이 도로로 변경된 부분으로서 개발이익이 발생하지 않아 개발부담금 부과대상이 아님에도, 이를 개발부담금 부과대상 토지에 포함하여 개발부담금을 산정하였으므로, 이 사건 처분 중 적어도 도로에 대한 개발부담금 부과부분은 위법하다.

(2) 피고의 주장

(가) [별표 1] 제10호는 ‘건축물을 건축하는 경우’를 적용대상에서 제외하고 있고, 여기서 말하는 ‘건축물의 건축'은 지목변경 없이 개발행위허가만으로 건축하는 경우를 의미하는데, 이 사건 토지는 건축법에 따른 건축허가와 동시에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제2호에 따른 개발행위허가를 받음과 동시에 지목변경이 되었으므로, 동 규정의 적용대상에 해당한다. 따라서 [별표 1] [별표 3] 각 제10호에 따라 이 사건 개발사업의 개발부담금 부과종료시점은 준공검사일이 맞다.

(나) 개발부담금은 실제 개발면적이 아닌 관련 법령의 규정에 의하여 인가 등을 받은 사업대상 토지의 전체 면적을 기준으로 하여야 하고, 개발부담금 부과징수 업무처리규정은 도로를 기부하는 경우에만 해당하는 규정으로서 이 사건에는 적용이 없다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 개발부담금 부과종료시점에 대한 판단

(가) 주요 법령

이 사건에 적용되는 주요 법령은 아래 표와 같다.

(나) [별표 1] [별표 3] 각 제9호 및 제10호의 구별기준

1) 법리

① 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누3279 판결 개발사업의 준공인가일이 개발대상토지 지상 건축물에 대한 임시사용승인일보다 이전인 경우, 그 부과종료시점은 개발이익 환수에 관한 법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 것) 제9조 제3항 본문에 의하여 개발사업의 준공인가일로 보아야 한다. ② 대법원 2000. 1. 18. 선고 97누16787 판결 구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제4항, 제7조 제3항 제1호, 제5호 등에 의하면 건축허가를 받은 경우에는 도시계획법상의 토지형질변경허가나 구 농지의 보전 및 이용에 관한 법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지)상의 농지전용허가를 받은 것으로 간주되므로, 별도의 토지형질변경허가나 농지전용허가를 받지 아니한 채 구 건축법 제8조의 규정에 의한 건축허가를 받아 구 개발이익환수에 관한 법률(1997. 1. 13. 법률 제5285호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제10호, 같은 법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1]의 제10호에서 규정하는 개발사업을 시행함에 있어 토지에 대한 절토․성토․정지 등의 물리적 개발행위를 하였다면, 그 개발사업 중 토지에 대한 물리적 개발행위를 한 범위 내에서는 이를 같은 법 제5조 제1항 제11호, 같은 법 시행령 제4조 제1항 [별표 1]의 제11호에서 규정하는 토지형질변경허가나 농지전용허가에 의하여 시행하는 개발사업에 해당하는 것으로 볼 수도 있다. 그러나, 그 개발사업으로 인하여 증가된 개발이익 중에는 토지에 대한 물리적 개발행위로 인하여 증가된 개발이익뿐만 아니라 건축물의 건축과 그에 따른 지목변경으로 인하여 증가된 개발이익까지 포함되므로, 이러한 경우 개발부담금을 산정하기 위하여 부과개시시점 및 부과종료시점을 결정함에 있어서는 같은 법 시행령 제7조 제1항 [별표 2] 제10호, 제8조 제1항 제2호, 제2항 제3호 등을 적용하여야 하고, 같은 법 시행령 제7조 제1항 [별표 2] 제11호, 제8조 제1항 제1호, 제2항 제2호 등을 적용할 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 이러한 개발사업에 있어 개발부담금의 부과개시시점은 같은 법 제9조 제1항 본문, 같은 법 시행령 제7조 제1항 [별표 2] 제10호의 규정에 의하여 '건축허가일'이 되고, 그 부과종료시점은 원칙적으로 같은 법 제9조 제3항 본문 및 같은 법 시행령 제7조 제1항 [별표 2] 제10호의 규정에 따라 '건축물사용검사일'이 되며, 만약 그 사용검사 전에 건축물임시사용승인을 받았다면 예외적으로 같은 법 제9조 제3항 단서 제2호, 같은 법 시행령 제8조 제1항 제2호, 제2항 제3호의 규정에 의하여 '건축물임시사용승인일'이 된다. ③ 대법원 2001. 10. 23. 선고 99두8770 판결 구 개발이익 환수에 관한 법률(1997. 1. 13. 법률 제5285호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항 제2호, 같은 법 시행령(1997. 6. 25. 대통령령 제15398호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호에서 부과종료시점은 원칙적으로 개발사업의 준공인가 등을 받은 날로 하되, 다만 주택건설사업 등 토지의 개발과 건축물의 건축을 함께 행하는 개발사업의 경우에는 관계행정청의 인가 등을 받아 건축물의 사용을 개시하는 경우에는 그 건축물사용개시일을 부과종료시점으로 본다고 규정한 취지는, 토지의 개발과 건축물의 건축을 함께 행하는 주택건설사업에 있어 부과종료시점을 토지의 개발사업 완성시가 아니라 그 사업 전체의 준공검사일 또는 건축물사용개시일로 보아 토지에 관한 개발사업만이 아니라 건축물의 건축으로 토지에 생긴 이익도 개발이익으로 보아 개발부담금을 부과하려고 한 것이다.

2) [별표 1] 제10호의 개정 이유

구 시행령(2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 일부 개정된 것)에서 [별표 1] 제10호를 개정하여 개발부담금 부과대상사업을 확대한 이유는, 건축을 수반하지 아니하면서 개발행위허가 등에 의하여 지목을 변경하는 사업에 대하여 개발부담금이 부과되지 않음에 따라, 지목변경과 건축을 나누어 단계적으로 시행함으로써 개발부담금 부과를 회피하는 문제가 발생하고 있고, 개발부담금 부과가 중지된 기간 동안 개별법으로 신설된 토지개발사업들이 부과대상사업에서 누락되는 문제가 있어, 건축이 수반되지 아니하면서 개발행위 허가 등에 의하여 지목을 변경하는 사업을 개발부담금 대상에 추가함으로써 실질적으로 개발이익이 발생하는 지목변경에 대하여 개발부담금을 부과하고, 유사한 개발사업에 대하여 개발부담금을 부과함으로써 형평을 기하기 위함이다.

3) [별표 1] [별표 3] 각 제9호 및 제10호의 구별기준

관련 법령의 내용 및 시행령의 개정이유, 앞서 살펴본 법리를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① [별표 1] 제10호에서 개발부담금의 대상사업에서 ‘건축물을 건축하는 경우’를 명시적으로 제외하고 있는 점, ② 개발행위허가만을 먼저 취득한 후 건축허가를 별도로 취득할 경우, 사실상 개발행위허가에 따른 형질 및 지목변경으로 지가의 상승이 있음에도 불구하고 개발부담금을 부과할 수 없게 되는 상황을 방지하기 위하여 [별표 1] 제10호의 대상사업을 확대한 시행령의 개정취지로 볼 때, [별표 1] 제10호는 건축이 수반되지 않는 경우를 규율하는 규정인 반면, 건축이 수반되는 개발사업은 [별표 1] 제9호에 의하여 규율되는 것으로 해석함이 상당한 점, ③ 피고의 주장처럼 [별표 1] 제10호에서 배제되는 ‘건축물을 건축하는 경우’를 ‘지목변경 없이 개발행위허가만으로 건축하는 경우’라고 축소․해석할 아무런 근거가 없는 점, ④ [별표 1] 제10호의 경우를, 건축물을 건축하는 경우까지 포함한다고 해석한다면, 건축법에 따른 건축허가를 받고, 국토계획법 등의 개발행위허가가 의제되어 지목변경을 수반하는 건축의 경우, [별표 1] 제9호와 제10호에 동시에 해당할 여지가 있어 적용법령을 구별할 수 없게 되는 점, ⑤ 이 문제를 해결하고자 [별표 1] 제9호 및 제10호에서 규정하고 있는 개발행위허가의 근거법령(예컨대, 건축법이나 국토계획법 제56조)을 기준으로 [별표 1] 제9호와 제10호를 구별하는 것으로 해석할 경우, 이 사건과 같이 건축법에 의하여 건축허가를 받음으로써 국토계획법 제56조의 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 경우에는 위 각 호의 어디에 포함된다고 보아야 할지가 불분명한 점, ⑥ 위와 같이 개발행위허가가 의제되는 경우까지 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 보아 [별표 1] 제10호가 적용되는 경우로 해석할 근거가 없을 뿐 아니라, 지목변경과 건축이 수반되는 개발사업의 경우에도 근거법령만을 기준으로 [별표 3] 제10호에 따라 개발부담금의 부과종료시점을 준공검사일로 본다면, 토지에 관한 개발사업 뿐만 아니라 건축물의 건축으로 인하여 토지에 생긴 이익까지 개발이익으로 보아 개발부담금을 부과하려는 취지에도 부합하지 않는 점, ⑦ 건축허가를 받은 개발사업임에도 근거법령만에 의하여 [별표 1] [별표 3] 각 제9호 및 제10호를 구별할 경우, 개발사업 도중에 개발행위허가에 따른 대지조성사업에 대하여 별도로 준공검사를 받은 다음 건축을 포기하고 토지를 처분할 경우, 토지소유자에 대하여 개발부담금을 부과할 수 있는지 여부가 문제될 수 있는 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, [별표 1] [별표 3] 각 제9호는, 건축행위와 함께 지목변경이 수반되는 경우를 규율하는 규정이고, [별표 1] [별표 3] 각 제10호는, 건축행위를 전제하지 않고 개별법령에 따라 형질 및 지목변경이 가능하여 결과적으로 지가가 상승하는 경우를 규율하는 규정으로 봄이 상당하다.

(다) 판단

1) 위와 같은 구별기준을 전제로 본 이 사건의 쟁점은, 이 사건 개발사업이 지목변경과 건축이 함께 행해지는 경우인가, 아니면 건축을 수반하지 않고 개발행위허가에 의하여 지목변경만을 하는 경우인가 여부라 할 것이다.

2) 살피건대, 장○○이 건물신축판매업을 목적으로 ◔◔개발을 설립하여 운영하던 중 2008. 7. 3.경 이 사건 토지 위에 제1종 근린생활시설(소매점) 및 제2종 근린생활시설(사무소) 건축을 위한 건축허가를 신청하면서, 일괄처리사항으로서 위 각 시설 부지조성을 목적으로 하는 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하여, 2008. 7. 9. 건축허가를 받은 사실, 원고는 위 건축허가 당시 -- ◆◆군 --읍 --리 000 임야 6,494㎡의 소유자로서 2008. 8. 8. ◔◔개발의 공동사업자로 등록되었다가 2009. 11. 6. 공동사업자에서 탈퇴한 사실, 장○○은 피고에게, 2008. 10. 17. 건축물의 용도를 단독주택(19동)으로, 형질변경면적을 9,406㎡로 변경하는 내용의, 2009. 2. 18. 형질변경면적을 다시 9,613㎡로 변경하는 내용의 각 변경허가를 신청하여 각 변경허가가 이루어진 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의할 경우 이 사건 개발사업은 일응 지목변경 및 건축을 수반하는 개발사업으로서 [별표 1] [별표 3]의 각 제9호가 적용되는 경우라 할 것이다.

3) 그러나, 장○○이 이 사건 단독주택의 부지 조성을 위한 토지형질변경을 완료한 후 개발행위준공검사신청을 하자, 피고가 2009. 2. 24.자로 준공검사필증을 원고에게 교부한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실 및 앞서 채택한 각 증거에 앞서 본 법리를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 개발부담금에 의한 환수의 대상이 되는 개발이익은, 개발사업의 시행 기타 사회․경제적 요인에 의하여 개발부담금의 부과대상사업이 시행되는 지역에서 개발사업의 시행되는 기간 동안에 발생하는 토지가액의 증가분이라고 할 것이어서 건축으로 인한 개발이익은 원칙적으로는 개발부담금에 의한 환수의 대상이 아니나, 토지의 용도 또는 형질변경을 수반하는 개발행위의 경우는 설령 절토, 성토, 정지, 매립 등 물리적 개발행위가 없다 하더라도 토지가액이 증가하게 되므로 개발부담금의 부과대상이 되고, 개발부담금 부과대상이 시행되는 토지에서 발생되는 개발이익은 개발사업의 시행에 의하여 발생되는 것인지 아니면 개발사업의 시행과 관계없이 토지이용계획의 변경 기타 사회․경제적 요인에 의하여 발생되는 것인지 또는 위 두 가지가 모두 포함된 것인지 여부를 가리지 않고 모두 개발부담금 부과대상이 되는 점(대법원 1997. 4. 25. 선고 96누9324 판결, 대법원 1999. 12. 16. 선고 98두18619 전원합의체판결 참조), ② 국토계획법 제62조 제1항은, “제56조 제1항 제1호부터 제3호까지의 행위에 대한 개발행위허가를 받은 자는 그 개발행위를 마치면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 준공검사를 받아야 한다. 다만, 같은 항 제1호의 행위에 대하여「건축법」제22조에 따른 건축물의 사용승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있어, 건축법에 따라 건축허가를 받은 경우에는 건축물의 사용승인만을 받기만 하면 부지 조성사업에 대한 준공검사를 별도로 받을 필요가 없는 점, ③ 그럼에도 장○○이 부지 조성사업에 대하여 준공검사 신청을 한 것은 이례적인 것으로 보이고, 이 경우 관할 행정청으로서는 준공검사 신청에 대한 판단을 거부할 특별한 법적 근거가 없어 보이는바, 만약 장○○이 이 사건 단독주택을 건축할 의지가 분명하였다면, 개발사업 도중에 사업부지에 대하여만 준공신청을 할 이유가 없을 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 준공검사가 유효하고, 이 사건을 형질 및 지목변경과 건축이 함께 행해지는 경우로 보아 [별표 1] [별표 3] 각 제9호에 따라 건축물의 사용승인일을 개발부담금의 부과종료시점으로 본다면, 장○○이 법령에서 정한 기간 내에 건축을 하지 않아 건축허가가 취소되거나, 건축을 하지 않은 채 이 사건 사업부지를 제3자에 처분할 경우, 지목변경으로 인한 지가 상승에 불구하고 개발부담금을 원고에게 부과할 수 없게 되는 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 처음부터 형질 및 지목변경절차와 건축허가를 별개로 취득하여 단계적으로 사업을 시행하는 경우는 물론, 이 사건과 같이 당초에는 지목변경을 수반한 건축허가를 받았다 하더라도, 개발사업 도중 건축을 하지 않은 상태에서 토지에 대한 준공검사를 받아 지목만을 변경하고 건축여부는 불분명해진 경우 역시, 건축을 수반하지 않고 관련 법령에 따라 지목변경만을 받은 경우로서 [별표 1] [별표 3] 각 제10호가 적용되는 경우라고 봄이 상당하다 할 것이다.

4) 따라서 이 사건 처분의 개발부담금 부과 대상 개발사업은, 건축을 수반하지 않고 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 사업에 해당하여, 개발부담금의 부과종료시점이 법 제9조 제3항, 제4항 및 시행령 제9조 제1항 [별표 3] 제10호에 따라 ‘준공검사일’이 되므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 진입도로가 개발부담금 부과대상 토지에서 제외되어야 하는지 여부 등에 대한 판단 개발부담금 부과대상이 되는 개발사업의 규모는, 실제 개발한 면적이 아닌 관련 법령의 규정에 의하여 인가 등을 받은 사업대상토지의 면적을 기준으로 하여야 하고(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두2073 판결, 대법원 1999. 12. 10. 선고 98두2881 판결 참조), 진입도로로 개발된 토지 자체에 개발이익이 존재하지 않는다고 하더라도, 위 도로가 사업부지와 일체화되어 사업부지 전체의 가치에 반영되는 이상 도로부분을 개발이익 부과대상에서 제외하는 것은 개발부담금 제도의 취지에 부합한다고 보기 어려우며, 개발부담금 부과징수 업무처리규정은 도로를 기부하는 경우에만 해당하는 규정으로서 이 사건에는 적용이 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.