대전지방법원 2015. 4. 16. 선고 2014노1939, 3096(병합) 판결 [향토예비군설치법위반]

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 법리오해

피고인은 여호와의 증인 신도로서 그 종교적 양심에 따라 예비군 훈련을 거부한 것인바, 이는 헌법에 보장된 양심의 자유에 따른 것이므로 피고인의 훈련거부 행위에는 향토예비군설치법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 향토예비군설치법'이라 한다) 제15조 제9항 제1호 소정의 '정당한 사유'에 해당하는 것임에도 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있고, 양심적 병역거부자가 일단 예비군복무에 대한 거부의사를 명백하게 밝힌 이상 최초의 거부행위 이후의 거부는 기존 위반행위와 별개의 것이 아니어서 일죄를 구성할 뿐인데도 이를 수죄로 의율하여 경합범으로 처벌한 원심판결은 이중처벌금지의 원칙에 될 뿐 아니라, 죄수판단에 관한 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심 각 형량(제1 원심판결: 벌금 20만 원, 제2 원심판결: 벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(제2 원심판결에 대한 양형부당)

원심 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

당심 법원은 피고인에 대한 원심판결들의 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였고, 원심판결들의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 단일한 형을 선고하여야 하므로, 원심판결들은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 법리오해 주장은 여전히 당심의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단

1) 정당한 사유 주장에 관한 판단

가) 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 한다. 그런데 구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호는 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없는 것이다. 따라서 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없으므로 그 결과, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다고 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결 등 참조). 또한, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지고(헌법 제10조 후문), 헌법 제19조 양심의 자유에 의하여 공익이나 법질서를 저해하지 않는 범위 내에서 법적 의무를 대체하는 다른 가능성이나 대안을 제시함으로써 양심상의 갈등을 완화해야 할 의무가 있으나, 남북한 사이에 평화공존 관계가 정착되고, 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리 잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되지 아니한 현재로서는 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다는 등의 사유로 헌법재판소는 양심적 예비군훈련 거부자를 처벌하는 규정인 구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 하였다[헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103(병합) 결정 등 참조].

나) 한편, '시민적·정치적 권리에 관한 국제규약' 제18조는 "① 모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로, 공적 또는 사적으로 예배, 의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표현할 자유를 포함한다. ② 어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 아니한다. ③ 자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한할 수 있다."라고 규정하고 있으나, 위 조항은 우리 헌법 제19조 양심의 자유, 제20조 종교의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 거의 동일한 내용을 규정하고 있을 뿐이므로 위 조항으로부터 당연히 피고인에게 예외적으로 향토예비군설치법의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없고, 국제연합 자유권규약위원회가 우리 정부에 대하여 이 사건 법률조항으로 종교적 양심에 따른 병역거부자를 처벌하는 것이 위 규약 제18조 제1항을 위반하는 것이므로 종교적 양심에 따른 병역거부자에게 보상을 포함하여 유효한 구제조치를 제공하고 유사한 침해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취할 의무가 있다는 내용의 권고안을 제시하였다 하더라도 이것이 어떠한 법률적 구속력을 갖는다고 볼 수도 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2008도7651 판결 등 참조).

다) 따라서 피고인이 종교적 양심에 따라 향토예비군훈련을 거부하는 것이 구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호의 '정당한 사유'가 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다.

2) 이중처벌금지의 원칙 위배 및 죄수의 주장에 관한 판단

가) 헌법 제13조 제1항은 '이중처벌금지의 원칙'을 규정하고 있는바, 이는 한 번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 '일사부재리의 원칙'이 국가 형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권, 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이다.

나) 그러나 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 범죄행위는 '예비군복무 전체 기간 동안의 훈련 불응행위'가 아니라 '정당한 사유 없이 소집통지서를 받은 당해 예비군훈련에 불응한 행위'라 할 것이므로, 양심적 예비군훈련 거부자에 대하여 유죄의 판결이 확정되었더라도 이는 소집통지서를 교부받은 예비군훈련을 불응한 행위에 대한 것으로 새로이 부과된 예비군훈련을 또다시 거부하는 경우 그에 대한 형사처벌은 가능하다고 보아야 할 것이고[헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103(병합) 결정 참조], 훈련소집통지에 응하지 아니함으로써 성립하는 이러한 향토예비군설치법 위반죄는 훈련소집통지에 응하지 아니할 때마다 각각 그 죄가 성립하는 실체적 경합관계에 있다 할 것이다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007도7463 판결 등 참조).

다) 따라서 피고인이 이 사건 이전에 훈련소집통지에 불응하여 유죄판결이 확정된 바 있다고 하더라도 그 후 다시 새로운 훈련소집통지에 불응하여 이 사건 범행을 저지른 이상 이를 처벌하는 것이 이중처벌금지의 원칙에 위반된다거나 죄수판단에 관한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 법리오해 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인 및 제2 원심판결에 대한 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결들 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 모두 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

각 구 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호, 제6조 제1항, 각 벌금형 선택

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장 유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유 피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행에 이르렀고, 향후에도 같은 사유로 향토예비군 소집훈련에 불응할 것으로 보이는 점, 우리나라의 안보 상황을 고려한 병역의무의 중대성과 다른 병역의무 이행자와의 형평성 등에 비추어 이 사건 범행의 죄질이 가볍다고 볼 수 없는 점 등 불리한 정상이 있다. 그러나 피고인에게 이 사건과 같은 향토예비군 소집훈련 불응으로 인한 범행 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인은 3년 10개월간 방위산업체에 근무하며 복무의무를 이행하고 난 후 여호와의 증인을 믿게 되면서 종교적 신념에 따라 이 사건 범행에 이르게 된 것으로, 그 동기 및 경위에 참작할 사정이 있는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 이 사건 각 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.