서울고등법원 2014. 11. 11. 선고 2014누54013 판결 [출국명령처분취소]

제1심 판결을 취소하고, 피고가 2013. 12. 11. 원고에 대하여 한 출국명령 처분을 취소한다는 판결

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2면 ‘출입국관리법’을 ‘구 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정되기 전의 것, 이하 ’출입국관리법‘이라 한다)’으로 고쳐쓰고, 제1심 판결 중 ‘이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단’ 중 제2의 나.항과 다.1).가).항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 출입국관리법 제46조 제1항에 해당하는지 여부

가) 출입국관리법 제46조 제1항 제13호에 해당하는지 여부

출입국관리법 제46조 제1항 제13호는 “금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람”을 강제퇴거 대상자의 하나로 규정하고 있는바, ① “금고 이상의 형을 선고받고”에 그 형의 집행을 유예하는 집행유예의 선고를 받은 경우도 포함되는지 여부와 ② “석방된 사람”에 수사절차와 재판절차에서 구속됨이 없이 불구속상태에 있다가 집행유예를 선고받은 사람도 포함되는지가 문제된다. 살피건대, 우선 위 조항에서 말하는 “금고 이상의 형을 선고받고”를 그 형의 집행유예가 붙지 아니한 경우로 한정하여 해석할 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라 집행유예는 어디까지나 형사정책 목적에서 일정 기간 그 형의 집행을 유예하는 제도일 뿐 형의 종류가 아니며 실형을 선고받은 경우에 비하여 강제퇴거의 필요성이 없다거나 반사회성이 적다고 단정할 수도 없으므로, 위 “금고 이상의 형을 선고받고”에 그 형의 집행을 유예하는 집행유예가 선고된 경우도 당연히 포함된다고 보아야 한다. 나아가 다음과 같은 사정들, 즉 ① 출입국관리법 제85조는 형의 집행을 받고 있는 사람에 대한 강제퇴거의 절차를 규정하고 있고, 형의 집행을 받고 있는 사람에 대하여는 원칙적으로 그 집행이 끝난 후에 강제퇴거 집행을 하도록 규정하고 있는바, 출입국관리법 제46조 제1항 제13호에서 “석방된 사람”이라고 규정한 취지는 실형의 집행 종료 및 기타 사유로 인해 “현재 구금되어 있는 상태에 있지 않은 사람”을 의미하는 것일 뿐이고, 반드시 “구속”을 전제로 하여 일단 구속되었다가 석방된 사람에 한정된다고 보기는 어려운 점, ② 형사소송법상 구속은 피고인이나 피의자에게 일정한 구속사유(주거 부정, 증거 인멸 또는 도망의 염려 등, 형사소송법 제70조 등 참조)가 있을 때 그 신병을 확보하는 수단일 뿐, 범죄에 대한 형벌이 아니므로, 구속 여부가 그 사람 또는 범죄행위가 가지는 위법성이나 비난가능성의 정도를 나타낸다고 볼 수는 없는 점, ③ 원고 주장과 같이 “석방”의 의미를 수사과정에서 구속되었다가 석방된 경우로 한정하여 해석하게 되면, 구속사유가 있어 구속 상태로 재판받다가 집행유예를 선고받은 경우와 구속사유가 없어 불구속 상태에서 재판받다가 집행유예를 선고받은 경우, 전자만을 강제퇴거 대상자로 보게 됨으로써, 형벌이 아닌 구속을 사실상 형벌과 같이 취급하는 결과가 되어 부당한 점, ④ 형사소송법에서 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구하지 않거나 구속영장을 발부받지 못한 경우 즉시 “석방”하도록 규정(형사소송법 제200조의2, 제200조의4 등 참조)하고 있는 등 석방이 반드시 구속을 전제로 하는 개념은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 위 조항에서의 “석방된 사람”을 반드시 “구속되었다가 석방된 사람”으로 한정하여 해석할 수도 없다. 따라서 원고가 수사 및 재판과정에서 구속된 바 없다고 하더라도(다만 원고는 수사과정에서 현행범으로 체포되었다가 석방되었을 가능성은 있다), 이 사건 범행으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받았고 현재 구금상태에 있지 않은 이상, 원고는 출입국관리법 제46조 제1항 제13호에서 정한 강제퇴거 대상자에 해당한다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.