부산고등법원 창원제1민사부 2014. 6. 26. 선고 (창원)2012나5592(본소), (창원)2012나5608(반소) 판결 [약정금]

[본소] 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 120,000,000원 및 이에 대하여 2011. 11. 6.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[반소] 원고는 피고에게 156,642,329원 및 그 중 50,000,000원에 대하여는 2011. 10. 20.부터 이 사건 반소 청구취지 및 원인변경 신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 그 중 106,642,329원에 대하여는 2012. 4. 1.부터 이 사건 반소 청구취지 및 원인변경 신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 당심에서 반소 청구취지를 확장하였다).

가. 원고

제1심판결의 본소에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 3,400만 원 및 이에 대하여 2011. 11. 6.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고

1) 제1심판결의 본소에 대한 부분 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2) 제1심판결의 반소에 대한 부분을 취소한다. 원고는 피고에게 6,800만 원 및 이에 대하여 2011. 10. 20.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

본소, 반소를 함께 본다.

1. 기초사실

가. 원고는 2005. 1. 21. 흥국생명보험 주식회사(이하 ‘흥국생명’이라 한다)와 사이에, 원고가 흥국생명으로부터 통영시 북신동 OOO 지상 건물 1층 542.15㎡(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 임대차보증금 2억 3,000만 원, 월 임대료 2,292,000원, 임차기간 2005. 1. 21.부터 2007. 1. 31.까지로 하여 임차하는 계약을 체결하였다. 원고는 2005. 2. 3. 이 사건 상가에 관하여 전세금을 2억 3,000만 원으로 하여 창원지방법원 통영지원 등기계 2005. 2. 3. 접수 제2714호로 전세권설정등기를 마쳤고, 같은 날 위 전세권에 관하여 채권최고액 2억 3,000만 원, 채무자 원고, 근저당권자 새통영새마을금고로 하는 전세권근저당권설정등기를 마쳤다(이하 이를 통틀어 ‘상가전세권 및 근저당권설정등기’라고 한다).

나. 원고는 이 사건 상가를 둘로 구분하여, 일부분에서는(이 사건 상가 면적의 3/4에 해당한다) 원고가 ‘마에스트로’라는 상호의 의류매장(이하 ‘원고 점유 부분’이라 한다)을 운영하고, 나머지 부분(이 사건 상가 면적의 1/4에 해당한다)에서는 소외 E이 ‘올리비아 로렌’이라는 상호의 의류매장(이하 ‘E 점유 부분’이라 한다)을 운영하였다.

다. 원고는 위 임대차기간이 만료된 후 다시 재계약을 하여 이 사건 상가를 임차하다가 2010. 2.경 흥국생명과 사이에, 임대차기간을 2010. 2. 1.부터 2012. 1. 31.까지로 하여 재계약(이하 ‘상가임대차계약’이라 한다)을 하였다.

라. 원고는 상가임대차계약이 만료되기 전에 의류사업을 정리하기로 하고, 2011. 9. 22. 피고와 사이에 아래와 같은 내용으로 계약을 하였고(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 계약’이라 한다), 피고로부터 2011. 7. 20. 계약금 1,000만 원, 2011. 9. 22. 계약금 800만 원을 지급받았고, 2011. 10. 20. 중도금 3,200만 원을 지급받았다(잔금지급 시기는 이후 2011. 11. 30.까지로 연기하였다).

[전세권 양도 양수 계약서] 점유부분 건물의 표시 : 1층 상가용 건물 전부 위 부동산에 대한 창원지방법원 통영지원 등기계 2005년 2월 3일 접수 제2714호로 등기경료한 전세권에 대하여 다음과 같이 양도양수계약을 체결합니다. 제1조 피고는 원고에게 권리금으로 1억 7,000만 원을 아래와 같이 지급하기로 한다.

가. 계약금 1,800만 원은 계약 시 지급

나. 중도금 3,200만 원은 2011. 10. 20. 지급

다. 잔금 1억 2,000만 원은 2011. 11. 5.까지 지급하기로 한다. 제2조 원고는 원고 명의 위 전세권과 위 전세권에 2005. 2. 3. 제2715호로 경료된 근저당권자 새통영새마을금고 채권최고액 2억 3,000만 원의 전세권근저당권설정등기를 권리금 잔금수령과 동시에 각 말소하기로 한다. 제3조(집기 비품의 양도) 원고는 이건 계약일을 기준으로 양도목적물 내 원고 소유 집기비품 중 응접쇼파 세트를 제외한 나머지 집기, 비품 전부를 이건 권리금에 포함하여 양도하기로 한다(부엌용품은 제외함). 위와 같이 양도, 양수하며 피고는 원고의 모든 권리의무를 동일하게 승계하기로 합의하여 계약서 2부를 작성하고 각 1부씩 보관하기로 한다.

마. 원고는 이 사건 계약 다음 날인 2011. 9. 23. 흥국생명에게 상가임대차계약을 2011. 10. 31.자로 해지하겠다는 통지를 하였고, 2011. 10.경 이 사건 상가 중 원고 점유 부분의 점유를 풀고 물건 등을 가지고 퇴거하였으나, E은 원고와의 분쟁으로 인하여 E이 점유한 부분의 인도를 거부하며 매장을 계속해서 운영하였다.

바. 원고는 E을 상대로 2011. 10. 19. 민사조정을 신청하여(창원지방법원 통영지원 2011머198호), 2012. 1. 18. ‘E은 2012. 2. 29.까지 원고 또는 피고로부터 권리금 6,425만 원을 지급받음과 동시에 E 점유 부분을 원고 또는 피고에게 인도한다’는 내용의 조정을 갈음하는 결정을 받았으나, E이 이의하는 바람에 조정이 성립되지 않고 종결되었다.

사. 피고는 2012. 2. 16. 흥국생명과 사이에, 피고가 흥국생명으로부터 이 사건 상가를 임대차보증금 2억 3,000만 원, 월 임대료 2,570,000원, 임대차기간 2012. 2. 1.부터 2017. 1. 31.까지로 하여 임차하는 계약을 체결하고, 그 무렵 원고 점유 부분에서 ‘로가디스’라는 상호의 의류매장을 운영하기 시작하는 한편, E을 상대로 E 점유 부분에 대한 인도단행가처분결정(창원지방법원 통영지원 2012카합68호)을 받아 2012. 6. 5. E로부터 이를 인도받았다.

아. 원고는 2012. 2. 20. 상가전세권 및 근저당권설정등기를 말소하였고, 피고는 2012. 2. 27. 이 사건 상가에 관하여 전세금을 2억 3,000만 원으로 하여 전세권설정등기를 마쳤다.

자. 피고는 2012. 2. 17. 원고에게 이 사건 계약이 이행불능이 되었다는 이유로 계약해제를 통보하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제2 내지 5호증, 제11, 16호증의 7, 제29호증의 1의 각 기재, 제1심 증인 E 및 당심 증인 F의 각 증언, 변론 전체의 취지

2. 피고의 권리금 지급의무

이 사건 계약에 의하면, 원고는 피고에게 상가전세권 및 근저당권설정등기를 말소하고, 이 사건 상가를 피고에게 인도하며, 이 사건 상가 내 원고 소유 집기와 비품을 피고에게 양도하여야 하고, 피고는 그 반대급부로 원고에게 권리금 1억 7,000만 원을 지급하여야 한다. 따라서 피고는 원고에게 나머지 권리금 1억 2,000만 원(= 1억 7,000만 원 - 5,000만 원)을 지급할 의무가 있는데, 뒤에서 보는 바와 같이 권리금의 4,250만 원의 감액이 인정되므로, 피고는 원고에게 7,750만 원(= 1억 2,000만 원 - 4,250만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고의 주장에 대한 판단

가. 피고의 주장은, 이 사건 계약에 의하면, 원고는 상가임대차계약상 임차인 지위를 피고에게 이전할 의무가 있음에도 이행하지 않던 중 상가임대차계약이 종료되어 임차인 지위를 상실하였으므로, 임차인 지위를 피고에게 이전하는 것이 불가능하게 되었고, 이를 이유로 피고가 2012. 2. 16. 이 사건 계약을 해제하였으므로, 원고는 원상회복으로 피고로부터 지급받은 권리금 5,000만 원을 피고에게 반환하여야 한다는 것이다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 자신의 상가전세권 및 근저당권을 피고에게 이전하기로 한 것이 아니라 이를 말소하기로 약정한 점, 원고는 임대차보증금채권을 피고에게 이전하기로 약정하지 않은 점, 민법 제629조에 의하면 원고는 임대인 흥국생명의 동의가 없는 한 상가임대차계약상의 임차권을 타인에게 양도할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 원고가 상가임대차계약상의 임차인 지위를 피고에게 이전하기로 약정한 것으로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.

나. 권리금의 감액

1) 민법 제572조 제1항에 의하면, 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있고, 민법 제567조에 의하며 민법 제572조는 유상계약에 준용된다.

2) 앞서 본 바와 같이, ① 원고는 2011. 9. 23. 흥국생명에게 상가임대차계약 해지를 통지하고, 2011. 10.경 원고 점유 부분에서 퇴거하였으므로, 원고 점유 부분을 흥국생명에게 인도하였다고 인정되고, ② 피고는 2012. 2. 16. 흥국생명으로부터 이 사건 상가를 임차하여 그 중 원고 점유 부분에서 영업을 시작하였으므로, 흥국생명으로부터 원고 점유 부분을 인도받았고, ③ 원고는 2012. 2. 20. 상가전세권 및 근저당권설정등기를 말소하였으며, ④ 피고는 2012. 6. 5.부터는 E 점유 부분을 포함한 이 사건 상가 전체를 점유 사용하였다. 원고는 피고로부터 권리금 잔금을 수령하기 전까지 원고 점유 부분을 피고에게 인도하는 것을 거절할 권능이 있었던 점과 원고는 피고에 대하여 상가임대차계약을 종료할 의무가 있었으므로, 상가임대차계약의 종료를 원인으로 하여 흥국생명에게 원고 점유 부분을 인도한 것은 이 사건 계약에 반하는 것이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 계약상 원고의 의무 중 E 점유 부분의 인도의무를 제외한 나머지는 2012. 2. 20. 모두 이행하였다고 할 것이다.

3) 민법 제572조 제1항 및 제2항의 규정은 매매에 있어서 매수인의 보호를 위한 규정으로 일반 사회거래 통념상 매수인에게 감액청구나 계약해제권을 행사시키는 것이 형평에 타당하다고 인정되는 정도의 이행 장애만 있으면 이를 행사케 하는 것이 상당하다고 할 것이다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2508 판결 참조). 살피건대, 앞서 본 바와 같이, E은 원고 및 피고에게 E 점유 부분의 이전을 거부한 점, 피고는 인도단행가처분 결정에 의하여 E 점유 부분을 인도받은 점을 종합하면, 원고는 이 사건 계약 당시부터 E 점유 부분을 피고에게 이전할 수 없었다고 인정함이 타당하므로, 피고는 하자담보책임으로 권리금의 감액을 청구할 수 있다. 하자담보책임으로 감액할 권리금의 액수에 관하여 보건대, E 점유 부분은 이 사건 상가 면적의 1/4인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 지급하기로 한 권리금 중 E 점유 부분에 해당하는 4,250만 원(= 1억 7,000만 원 × 1/4)을 감액함이 타당하므로, 피고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

다. 피고는, 원고가 이 사건 상가의 점유를 이전하는 것이 불가능하였으므로, 피고가 2012. 2. 16. 이를 이유로 이 사건 계약을 해제한 것은 적법하다는 취지로 주장한다. 계약 일부의 이행이 불능인 경우에는 이행이 가능한 나머지 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달할 수 없는 경우에만 계약 전부의 해제가 가능하고(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다57817 판결 참조), 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우에 잔존한 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 아니하였을 때에는 선의의 매수인은 계약 전부를 해제할 수 있다(민법 제572조 제2항). 살피건대, ① 원고는 2012. 2. 20. 피고로부터 권리금을 전부 지급받지 아니한 상태에서 E 점유 부분 인도를 제외한 나머지 의무를 이행한 사실, ② E 점유 부분은 이 사건 상가 면적의 1/4인 사실, ③ 피고가 2012. 2. 16. 이 사건 E 점유 부분을 인도받지 못한 상태에서 흥국생명과 사이에, 이 사건 상가 전체에 대한 임대차계약을 체결한 후 원고 점유 부분에서 ‘로가디스’라는 상호로 의류매장을 운영하기 시작한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제4호증의 기재에 의하면, 피고가 흥국생명과 임대차계약을 체결하면서 흥국생명에게 E 점유 부분에 대한 부분을 사용할 수 없는 것에 대하여 이의를 제기하지 않기로 약정한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 점유 부분만 인도받더라도 계약의 목적을 3/4 이상 달성할 수 있었다고 할 것이고, 피고는 만약 E 점유 부분을 인도받을 수 없었더라면 이 사건 계약을 하지 아니하였을 것이라고 보기에는 부족하므로, 이 사건 계약의 일부 이행불능을 이유로 한 피고의 해제 주장은 이유 없다.

라. 피고는, 원고가 채무의 이행을 지체하였으므로, 피고가 2012. 2. 16. 이를 이유로 이 사건 계약을 해제한 것은 적법하다고 주장한다. 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결). 살피건대, 이 사건 계약에 의하면, 원고와 피고의 각 의무는 서로 동시이행의 관계에 있으므로, 피고가 자신의 의무인 권리금 잔금을 이행제공 하여야만 원고가 이행지체에 빠지는데, 피고가 잔금의 지급을 이행제공 하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

마. 피고의 주장은, 원고가 E 점유 부분을 피고에게 인도해 줄 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였으므로, 원고는 손해배상으로 피고에게 합계 106,642,329원(= 영업손실 63,534,596원 + 인테리어 공사비 4,050만 원 + 소급하여 지급한 임대료 2,507,733원)을 배상할 책임이 있다는 것이다. 살피건대, 원고는 피고가 권리금 잔금을 지급할 때까지 E 점유 부분의 인도를 거절할 수 있었던 점에 비추어 볼 때, 원고가 E 점유 부분을 인도하지 않은 것이 위법하다고 할 수 없고, 또한 피고 주장의 손해는 통상의 손해가 아니라 특별한 사정으로 인한 손해라고 할 것인데, 원고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없으며, 위 손해와 E 점유 부분 인도지연과 사이에 상당인과관계가 있음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

바. 따라서 피고는 원고에게 7,750만 원(= 미지급 권리금 1억 2,000만 원 - 담보책임 4,250만 원) 및 이에 대하여 원고가 E 점유 부분의 인도를 제외한 나머지 의무를 모두 이행한 다음 날인 2012. 2. 21.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2014. 6. 26.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소청구와 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 본소청구에 관하여는, 피고의 항소를 일부 받아들여 피고에 대하여 위에서 인정한 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 본소청구를 기각하는 것으로 변경하며, 피고의 반소청구에 관한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.