서울행정법원 2015. 11. 12. 선고 2015구합57727 판결 [부당해고구제재심판정취소]

중앙노동위원회가 2015. 2. 9. 원고와피고보조참가인들(이하 ‘참가인들’이라고한다) 사이의중앙2014부해1273 재단법인서울시립교향악단부당해고구제재심신청사건에 관하여한재심판정을취소한다.

1. 재심판정의경위

가. 원고는2005. 6. 1. 설립되어상시약127명의근로자를사용하여교향약단공연업을영위하는재단법인이고, 참가인들은2005. 6. 1. 원고에입단하여바이올린파트 일반단원으로근무하였다.

나. 원고는2014. 1. 20. 참가인들에게아래와같은내용이포함된‘2013 단원재평가결과통지서‘를보내어2014. 6. 30.자로계약이종료됨을통보하였다(이하’이사건 통보‘라고한다).

d. 참가인들은2014. 9. 26. 서울지방노동위원회에이사건통보가부당해고에해당한다고주장하며구제신청을하였고, 서울지방노동위원회는2014. 11. 24. 참가인들이 기간의정함이없는근로계약을체결한근로자임에도기한의정함이있는근로자로보고 계약만료를통보한원고의이사건통보는부당하고, 참가인들을기간의정함이있는 근로자로보더라도참가인들에게는재계약에대한갱신기대권이있는데원고가합리적인 이유없이갱신거절을하였다는이유로참가인들의구제신청을인용하였다.

라. 원고는2014. 12. 15. 위초심판정에불복하여중앙노동위원회에재심을신청을 하였는데, 중앙노동위원회는2015. 2. 9. 위와같은이유로원고의재심신청을기각하였다. [인정근거] 다툼없는사실, 갑제1, 2, 3, 18, 19호증의각기재, 변론전체의취지

2. 이사건재심판정의적법여부

가. 원고의주장

1) 참가인들은고도의전문성을가진연주자로서업무수행과정에서원고의지휘·감독을받지않았던점, 참가인들이개인소유의악기를사용하여공연을한점, 원고의운영규정에서단원등의겸직을금지하고있으나대부분의단원들은경제적인 이유로개인레슨을통해별도의수입을얻고있는점, 원고와참가인들사이에작성 된근로계약서의내용은참가인들이실제로수행한업무의내용과다른점등을종합 하면, 참가인들은근로기준법상근로자에해당하지않는다. 따라서이사건통보를해 고로볼수없다.

2) 참가인들이원고의근로자라고하더라도, 참가인들은원고와기간의정함이있는 근로계약을체결해온기간제근로자로서1주간평균근무시간이15시간미만이므로, 기간제및단시간근로자보호등에관한법률(이하 ‘기간제법’이라고한다) 제4조 제1항단서제6호, 기간제법시행령제3조제3항제6호에서정한“근로기준법제18조 제3항에따른1주동안의소정근로시간이뚜렷하게짧은단시간근로자를사용하는 경우“에해당한다. 따라서원고가2년을초과하여참가인들을기간제근로자로사용하였다고하더라도기간제법제4조제2항에따라기간이정함이없는근로계약을체결한 근로자가되었다고볼수없으므로, 이사건통보는계약만료를통보한것일뿐해고 로볼수없다.

3) 이사건통보가해고라고하더라도, 원고는국내최고수준의교향악단으로서 그단원들은일정수준이상의연주능력을계속유지하는것이요구되고, 원고는단원들에게연주능력을평가받을기회를공평하게부여한다음그결과에따라참가인을 해고한것이므로, 이사건통보에는정당한이유가있다.

나. 관계법령

별지기재와같다.

다. 인정사실

1) 참가인김○○은 1990. 2.경, 참가인김◎◎은 1992. 2.경서울특별시산하 서울시립교향악단에각각바이올린파트단원으로입단하였고, 1999. 7. 1. 재단법인 세종문화회관산하서울시립교향악단으로그소속이변경되었다. 참가인들은 2005. 6. 1. 원고가별도의재단법인으로독립함에따라원고와아래표기재와같이8차례 에걸쳐근로계약을각체결하였다(이하‘이사건각근로계약’이라고한다).

2) 이사건각근로계약서에는① 참가인들의근무장소는원고가지정하고, ② 참가인들은원고가지정하는내용에따라공연및연습등근로를제공하며, ③1일 근로시간은오전9시부터오후6시까지를원칙으로하되공연및연습사정에따라조 정할수있고, ④원고는참가인들에게보수로기본연봉(기본급, 연간456시간의시간 외근무수당등)과공연수당, 연습수당등을지급하며, ⑤ 참가인들의연주능력또는성적 이현저히부족하거나신체정신상의장애로정상적인연주활동을할수없다고판단 되는경우등에는참가인들에게대하여해고등징계할수있고, ⑥ 근로계약에특별 히정하지아니한사항에대하여는원고의운영규정등제규정과근로기준법에서정 하는바에따른다는내용이기재되어있다. 한편원고의운영규정제8조는“단원은직 무이외의영리를목적으로하는업무에종사하여서는아니되며, 영리를목적으로하지 않는다른직무를겸직하고자할때에는대표이사의허가를받아야한다.”고규정 하고있다.

3) 원고는참가인들에관하여건강보험, 고용보험등이른바4대보험에가입하였고, 참가인들의근로소득세등을원천징수하여납부하였다.

4) 원고는연간공연(Program) 및전체연습(Rehearsal) 일정을정한다음단원들 에게이를통보하였고(해외및지방공연도포함되어있다), 통상공연을시작하기한 달전쯤에단원들에게개인용악보를제공하였다. 한편단원들은각공연별로원고의 예술감독등의지휘아래원고의연습실에서평균3~4회정도전체연습을하였고, 원 고의시설내에단원들의개인연습을위한연습실이별도로마련되어있지않아집이 나다른장소에서수시로개인연습을하였다.

5) 원고는2013. 8. 16.부터같은달17.까지참가인들을포함한일반단원62명으 로하여금개인당3~5분정도자신의악기를이용하여지정된곡을연주하게하고, 심사위원3인이이에대한기술적역량(리듬, 음정, 인토네이션), 음악적역량(음악성, 음 색, 해석력), 전반적역량(태도, 앙상블능력, 독주능력)을평가하는방법(이른바‘오디 션’)으로2013년도단원평가를실시하였다.

6) 오디션결과참가인김◎◎은총점78.1점(= 공연참여도10점+ 근무태도10점 + 예능도점수58.1점), 참가인김○○은총점79.7점(= 공연참여도10점+ 근무태도10점 + 예능도점수 59.7점)을받아평가등급L1이부여되었고, 참가인들은단원들중 L1, L2등급이부여받은13명과함께재오디션대상이되었다.

7) 원고는2013. 11. 15.경참가인들에게‘운영규정제73조, 제74조에따라계약갱 신을위한실기평가대상’이라는내용을통지하였다.

8) 원고는 2014. 1. 8. 참가인들에대하여재계약여부만을결정하는재오디션을 실시하였는데, 참가인들은심사위원3명(예술감독, 악장, 트럼펫수석)으로부터모두불 합격(No) 판정을받았다. [인정근거] 다툼없는사실, 갑제8 내지17호증(각가지번호포함, 이하같다), 을제1, 9, 10, 18호증의각기재, 증인고○○의증언, 증인임○○의일부증언, 변론 전체의취지

라. 판단

1) 근로자성인정여부

근로기준법상의근로자에해당하는지아닌지는계약의형식이고용계약인지도 급계약인지보다그실질에있는근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적 인관계에서사용자에게근로를제공하였는지에따라판단하여야한다. 여기에서종속 적인관계가있는지는, 업무내용을사용자가정하고취업규칙또는복무(인사)규정등 의적용을받으며업무수행과정에서사용자가상당한지휘·감독을하는지, 사용자 가근무시간과근무장소를지정하고근로자가이에구속을당하는지, 노무제공자가 스스로비품·원자재나작업도구등을소유하거나제3자를고용하여업무를대행하게 하는등독립하여자신의계산으로사업을영위할수있는지, 노무제공을통한이윤 의창출과손실의초래등위험을스스로안고있는지와, 보수의성격이근로자체의 대상적성격인지, 기본급이나고정급이정하여졌는지및근로소득세를원천징수하는지 여부등의보수에관한사항, 근로제공관계의계속성과사용자에대한전속성의유 무와그정도, 사회보장제도에관한법령에서의근로자지위인정여부등의경제적· 사회적여러조건을종합하여판단하여야한다. 다만기본급이나고정급이정하여졌는 지, 근로소득세를원천징수하였는지, 사회보장제도에관하여근로자로인정받는지등의 사정은사용자가경제적으로우월한지위를이용하여마음대로정할여지가크다는점 에서, 그러한점들이인정되지않는다는것만으로근로자성을쉽게부정하여서는안 된다(대법원2006. 12. 7. 선고2004다29736 판결등참조). 위인정사실에변론전체의취지를더하여알수있는다음과같은사정들즉, ①원고와참가인들사이에근로의형태와급여등을정한이사건각근로계약서가 작성된점, ②공연및전체연습일정을원고가정하고, 공연및연습과정에서원고 의예술감독등을통해참가인들을포함한단원들에대하여상당한지휘·감독이이루 어지는점, ③ 참가인들에대하여단원의인사및복무에관한사항을규정한원고의 운영규정등이적용되고, 참가인들은원고로부터근로자체의대상적성격으로고정급 인기본연봉과함께공연수당, 연습수당등을보수로지급받았던점, ④원고는참가인 들에관하여건강보험, 고용보험등이른바4대보험에가입하였고, 참가인들의근로소 득세등을원천징수하여납부하였던점, ⑤ 원고의운영규정제8조에서단원은직무 이외의영리를목적으로하는업무에종사하지못하도록규정되어있고, 참가인들이 원고의단원으로근무한것이외에겸직을하였다는사정은나타나있지않은점등을 종합하면, 참가인들은임금을목적으로종속적인관계에서원고에게근로를제공한근 로자에해당한다고봄이상당하다. 따라서원고의위주장은받아들이지아니한다.

2) 기간의정함이없는근로계약을체결하였는지여부

기간제법제4조제1항본문, 같은조제2항에따르면사용자가2년을초과하여 기간제근로자를사용하는경우원칙적으로그기간제근로자를기간의정함이없는근 로계약을체결한근로자로본다고규정하고있는바, 참가인들이 2005. 6. 23. 원고와 최초로근로계약을체결하여바이올린파트단원으로근무하다가, 기간제법이시행된 2007. 7. 1.이경과한2008. 6.경계약기간을2008. 7. 1.부터2010. 6. 31.까지로정하 여재계약을체결한다음계속근무한사실은앞서인정한바와같고, 원고가기간제 법시행이후2년을초과하여참가인들을사용한사실은역수상명백하므로, 참가인들 은2008. 7. 1.로부터근로계약의총기간이2년을초과하는2010. 7. 1.부터기간제법 제4조제2항에따라기간의정함이없는근로계약을체결한근로자가되었다. 따라서 이사건통보는기간의정함이없는근로자인참가인들에대하여단원평가결과에서 불합격하였다는이유로일방적으로근로계약의해지를통보한것이어서통상해고에해 당한다고봄이타당하다. 이에대하여원고는참가인들의근무시간은공연및전체연습시간만해당하고, 개인연습시간은자신의실력을향상시키기위해원고의지휘·감독을받지않고자율 적으로연습하는시간이어서원고에대한근로제공이라고볼수없는바, 참가인들의 공연및전체연습시간을계산하면1주간평균근무시간이15시간미만이되어, 기간 제법제4조제1항단서제6호, 기간제법시행령제3조제3항제6호에서정한“근로기 준법제18조제3항에따른1주동안의소정근로시간이뚜렷하게짧은단시간근로자를 사용하는경우“에해당하므로, 참가인들은기간의정함이없는근로계약을체결한근 로자가아니라는취지로주장한다. 살피건대, 위인정사실에변론전체의취지를더하면알수있는다음과같은 사정들즉, ①이사건각근로계약서에“근로시간은오전9시부터오후6시까지로원 칙으로하되공연및연습사정에따라조정할수있다.”는내용이명시적으로기재되 어있고, 실제로원고의정한공연및전체연습일정에따라참가인들의근로시간이 변동되는점, ② 참가인들의주된업무인공연의특성상필연적으로이를준비하기위 한개인연습등에상당한시간이소요될것이예상되므로참가인들의근로시간을공 연과전체연습만으로한정할수없는점, ③ 참가인들은전체연습과는달리원고의 시설내에개인연습을위한연습실이별도로마련되어있지않아집이나다른장소에 서개인연습을하게된것이고, 원고는이를위해참가인들에게개인용악보를제공 하고공연및전체연습을통해악보연주에숙달되었는지여부를확인하는등참가인 들의개인연습시간은사실상원고의지휘·감독아래놓여있는시간이라고할것인 점, ④근로기준법제58조제1항은근로자가출장이나그밖의사유로근로시간의전 부또는일부를사업장밖에서근로하여근로시간을산정하기어려운경우에는소정근 로시간을근로한것으로본다고규정하고있는점, ⑤근로기준법시행령제9조제1항 [별표2] ‘단시간근로자의근로조건결정기준등에관한사항’에서단시간근로자의근 로계약서에는시간급임금등이명시되어야한다고규정하고있는데, 이사건각근로 계약서에기재된참가인들의보수는시간급을기준으로산정되었다고보기는어려운 점등에비추어보면, 참가인들의공연및전체연습시간만을근로시간으로보아참가 인들의1주동안의소정근로시간이15시간미만인경우에해당한다고보기는어려우므 로, 이와다른전제에서있는원고의위주장은받아들이지아니한다.

3) 근로기준법제23조제1항에규정된해고의‘정당한이유’ 인정여부

가) 원고는교향악단활동을통하여서울특별시민을위한문화예술의향수기회 를확대하고, 문화도시로서서울의음악적인수준과역량을국내외로널리알림을목 적으로설립된법인이므로, 그소속단원들은개개인이일정수준이상의예술적기량 을유지하여야할뿐만아니라, 예술인으로서의기량과자질향상을위해노력하여야 하고, 전체연습및공연시성실히참여하여다른단원들과조화를이루어야한다. 또 한, 원고로서는정기적으로소속단원들의예술적기량을비롯한교향악단으로서요구 되는여러요소들을객관적으로평가하여일정한기준에미치지못하는단원들을퇴출 시킴으로써수준높은공연의질을유지할필요가있다. 따라서원고가객관적이고공 정한평가방법, 절차및평가기준에따라소속단원들에대하여정기적으로공정하고 합리적인평가를실시하여일정한평정기준에미치지못하는단원들을해촉하는것은 근로기준법제23조제1항에규정된해고의‘정당한이유’로인정될수있다.

나) 먼저참가인들에대한단원평가가객관적이고공정한평가방법과절차에따 라이루어졌는지살펴본다. 원고의운영규정(을제4호증의2) 및단원평가내규(을제6 호증의2)에따르면, 예술감독은단원의기량향상과복무관리를위하여상시평가및실 기평가를병행하여실시하고(운영규정제69조제1항), 상시평가는예술적기량으로평가 하는예능도평가8할, 공연참여도및근무태도평가2할로구분하여실시하며(운영규정 제70조제1항), 예능도상시평가의경우예술감독이지정하는공연의평가자들이개별 단원에관한평가의견을기록하여공연종료후총무에게제출하고, 이의견을기초로 매년4~5월에예능도평가위원회를개최하여심의결정, 그결과를대표이사에게제 출하며(운영규정제70조제4항, 단원평가내규제8조제2항), 평가점수는매년도5월중 에예능도평가, 공연참여도및근무태도평가결과에의하여평가등급(일반단원의경우 S1, S2, A1, A2, L1, L2)을부여하고(운영규정제71조), 평가결과는임금, 성과급결정 및계약갱신등제인사관리의기초자료로활용한다(운영규정제72조, 단원평가내규 제3조). 또한최초계약기간이만료하는단원또는계약기간이1년인단원이L1등급을 받은경우예술감독은계약갱신을위한실기평가를지시할수있고, 위단원이L2 등 급을받은경우당해단원의계약을갱신하지않으나, 예술감독이특별한사유가있다 고인정할경우실기평가를통과하고인사위원회의심의및이사회의의결을통해계 약을갱신할수있으며(운영규정제73조제3, 4항), 실기평가결과불합격판정을받은 단원에대해서는인사위원회의심의를거쳐해촉한다(운영규정제76조제4항)고규정 되어있다. 위와같은관련규정의체계및내용을종합하면, 원고의운영규정등에서정한 단원평가는원칙적으로평가자의고유한예술적, 자율적판단에맡겨진폭넓은재량에 속하는사항이라고할것이지만, 단원들의보수, 계약갱신여부등인사상의이해관계 에중대한영향을미치는단원평가의공정성과신뢰성을확보하기위해운영규정등에 서단원평가에관하여위와같은규정을둔이상단원평가는운영규정등이정한방법 과절차에따라적정하고공정하게이루어져야한다.

다) 그런데위인정사실에의하면, 원고는참가인들을포함한단원들에대하여 운영규정등에서정한상시평가를실시하지않고이를임의로오디션으로대체하였으 며, 오디션결과에따라참가인들에대하여실기평가만실시한다음불합격판정을받 았다는이유로이사건통보를한사실을인정할수있는바, 참가인들에대한위와같 은단원평가는운영규정등이정한평가방법과평가절차에따라적정하고공정하게이 루어진것이라보기어렵고, 나아가이를바탕으로이루어진이사건통보에는근로기 준법제23조제1항에서정한해고의정당한이유가있다고할수없다. 따라서원고의 위주장도받아들이지아니한다(원고가마련한평가기준이공정하고합리적인지여부 나평가자가그평가기준에따라적정하고합리적인평가를하였는지여부는살필필 요도없다).

3. 결론

그렇다면이사건재심판정은정당하므로원고의청구는이유없어이를기각하기로 하여주문과같이판결한다.