대구지방법원 2016. 5. 25. 선고 2015구합1153 판결 [서면사과처분취소]

나. D 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘자치위원회’라고 한다)는 2014. 10. 16. 원고와 C가 서로에게 학교폭력(신체폭력)을 행사하였다는 사안으로 회의를 개최하여, 원고를 가해학생 겸 피해학생으로 결정하면서, 가해학생에 대한 조치로는 ‘조치없음’을, 피해학생에 대한 조치로는 ‘심리상담 및 조언’의 처분을 각 의결하였고, 피고는 2014. 10. 21. 위 의결에 따라 원고와 C에게 아래와 같이 자치위원회 결과통지를 하였다.

다. E 자치위원회는 2014. 10. 16. 회의를 열어 C 및 원고에 대하여 가해학생, 피해학생 구분 없이 모두 ‘조치없음’으로 의결하였고, E장은 2014. 11. 19. 위 의결에 따라 자치위원회 결과통지를 하면서, 원고와 C를 가해학생·피해학생란에 모두 기재하고, ‘조치결정내용’란에는 각 ‘조치없음’이라고 기재하였다.

라. 원고의 보호자인 모(母) F는 2014. 11. 27. 대구광역시 학교폭력대책지역위원회(이하 ‘지역위원회’라고 한다)에, E장의 C에 대한 위 조치 없음 결정에 대하여 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 ‘학교폭력예방법’이라고 한다) 제17조의2 제1항에 따라 재심청구를 하였다(원고에 대한 D 자치위원회의 2014. 10. 16.자 의결 및 이에 따른 피고의 결정에 대하여는 재심기간 내 재심청구를 하지 않았다).

마. 지역위원회는 2014. 12. 23. F의 위 재심청구에 대하여 다음과 같이 결정하였다. 사건 : 덕인초(감천초) 학교폭력대책 자치위원회 처분 재심청구 청구인 : F(A의 모) 피해학생 : A, C 가해학생 : A, C 자치위원회 개최학교 : E, D 재심결과 : “두 학생 소속 학교에서는 상해의 원인과 가해정도를 재조사하여 학교폭력에 해당될 경우 관련법에 따라 조치한다”

바. 그러자 D 자치위원회는 위 재심결정에 따라 2015. 1. 7. 회의를 열어 원고(가해학생)에 대하여 같은 법 제17조 제1항 제1호 서면사과조치를 의결하였고, 피고는 위 의결에 따라 2015. 1. 12. 원고에게 ‘서면사과처분’을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

사. F는 2015. 1. 22. 이 사건 처분에 대하여 지역위원회에 다시 재심을 청구하였으나, 지역위원회는 같은 해 2. 17. 재심을 기각하는 결정을 하였다. F는 다시 행정심판을 제기하였으나, 대구광역시교육청 행정심판위원회는 2015. 3. 30. 심판청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7, 8, 22 내지 26, 28호증, 을 제2, 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 이 법원의 G에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

원고는 2015. 6. 18. 대구 H로 전출하였고, 2016. 2. 4. 위 초등학교를 졸업하여 중학교에 진학하였다. 원고는 이 사건 서면사과조치에 따라 실제로 서면사과를 한 바 없고, 피고가 원고에게 한 ‘서면사과조치’ 기재는 학교생활기록작성 및 관리지침(이하 ‘학교생활기록지침’이라 한다) 제18조 제5항에 따라 원고의 졸업과 동시에 생활기록부에서 삭제되었으므로, 원고는 더 이상 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.

나. 판단

1) 이 사건 서면사과조치 처분의 성격

자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대하여 피해학생에 대한 서면사과(학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호), 피해학생 및 신고·고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지(제2호), 학교에서의 봉사(제3호), 사회봉사(제4호), 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료(제5호), 출석정지(제6호), 학급교체(제7호), 전학(제8호), 퇴학처분(제9호) 중 하나에 해당하는 조치를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 하고, 학교의 장은 14일 이내에 해당 조치를 하여야 한다(같은 조 제6항). 한편, 같은 조 제1항 제2호부터 제9호까지의 처분을 받은 학생이 해당 조치를 거부하거나 기피하는 경우 자치위원회는 제7항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 추가로 다른 조치를 할 것을 학교의 장에게 요청할 수 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 학교의 장이 자치위원회의 요청에 따라 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대하여 하는 서면사과조치는, 비록 불이행 시 이를 강제로 이행하도록 하거나 어떠한 불이익을 주는 규정이 없다고 하더라도, 가해학생으로 하여금 그 의사에 반하여 피해학생에게 서면으로 사과를 하여야 할 의무를 부담하게 하는 것으로서, 학생 인격권을 제한하는 침익적 행정처분이다.

2) 학생의 졸업과 소의 이익

가) 학교생활기록지침에 의하면, 학교폭력예방법 제17조에 규정된 가해자에 대한 조치사항은 학교생활세부사항기록부의 특기사항란에 기재되는데(제7조 제3항), 그 중 제17조 제1항 8호의 조치사항 및 제4, 5, 6호의 조치사항은 학생이 졸업한 날부터 2년이 지난 후에 삭제하고(제18조 제4항), 제17조 제1항 제1호, 제2호, 제7호의 조치사항은 학생의 졸업과 동시에 삭제하여야 하는 것으로(제18조 제5항) 규정하고 있다. 일부 하급심 법원에서는, 가해학생이 학교를 졸업할 경우 더 이상 서면사과를 할 의무를 부담하지 않거나 이를 강제할 수 없게 되고, 또한 위와 같이 서면사과조치가 생활기록부에 삭제되어 장래의 진학이나 취업 등 어떠한 불이익을 받게 되는 것도 아니므로, 학생의 졸업과 동시에 더 이상 서면사과조치의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 판단하여 소송을 각하하고 있다. 그러나 이 법원은 아래와 같은 근거로 위 견해에 찬성하지 않고, 학생의 졸업에도 불구하고 여전히 서면사과조치의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 판단한다.

나) 일반적으로 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 소의 이익이 인정되기 위해서는, 처분의 효력이 존재하여 권리침해의 상태가 계속되거나 취소를 통하여 원상회복이 가능하여야 하며, 또한 처분의 효력이 소멸된 뒤라도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있으면 소의 이익이 인정된다. 한편, 행정처분이 법령이나 처분 자체에 의하여 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 효력이 상실되나, 그 기간 경과 후에도 처분이 외형상 잔재함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼만한 특별한 사정이 있으면 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다. 이 사건 서면사과조치에 대하여 본다. 앞서 본 바와 같이 서면사과조치 처분은 학생의 인격권을 제한하는 침익적 행정처분으로서, 그 처분의 효력이 소멸되지 않는 한 권리침해의 상태는 회복되지 아니한 채 그대로 계속되는 것이 원칙이고, 법률상 그 의무의 이행을 강제할 수 없다고 하여 권리침해 상태가 제거되거나 그 효력마저 당연소멸한다고는 볼 수 없다. 우선 서면사과조치처분 자체에 효력기간이 규정되어 있지는 않고 위 처분의 근거법령인 학교폭력예방법이나 그 시행령에도 서면사과조치의 유효기간에 대하여 아무런 규정이 없다. 또한, 그 처분의 성질상 해당 학교의 학생이라는 신분이나 지위를 당연전제로 하는 것도 아니다(이 점은 같은 조항의 ‘전학조치’ 등과 명백히 구분된다). 더욱이 행정처분의 성질상 어떠한 신분을 전제로 한 처분이더라도(예컨대, 공무원에 대한 징계처분), 처분 이후 그 지위를 상실하였다는 이유로 종전 처분의 효력이 당연히 소멸한다고 볼 수도 없다. 다만, 그와 같은 경우에는 처분으로 인하여 박탈된 지위의 회복가능성 유무나 박탈된 지위 외에 회복될 다른 법률상 이익의 유무를 기준으로 소의 이익을 평가하게 될 뿐이다. 위 법리를 종합적으로 고려하면, 학교의 장이 해당 학교의 가해학생에 대하여 서면사과조치를 명하는 처분을 한 경우, 가해학생이 전학이나 졸업 등의 사유로 해당 학교 학생의 신분을 상실한다고 하여 위 처분의 효력이 당연히 소멸한다고 볼 뚜렷한 근거는 없다. 더욱이 서면사과조치 처분은 시기나 종기의 정함이 없을 뿐만 아니라 그 성질상 해당 학교의 학생이라는 지위를 당연전제로 하는 것도 아니어서 전학이나 졸업 후에도 여전히 처분이 외형상 잔존하는 경우로 볼 수도 있으므로, 실제 효력의 상실 여부와 관계없이 처분의 존재로 인하여 인격권이 제한되는 침해 상태가 계속되고 있는 것으로 평가할 수도 있다. 한편, 학생의 졸업으로 생활기록부에서 서면사과조치 처분의 기재가 삭제되는 것은 학사행정을 효율적으로 관리하기 위한 필요성에서 이루어지는 행정적 조치일 뿐, 삭제와 동시에 위 처분의 효력이 소멸되는 것으로는 해석할 수 없고, 처분의 기재가 삭제됨으로 인하여 더 이상 외부에 공개될 가능성이 없어졌다고 하여 인격권에 대한 침익적 상태가 완전히 제거되었다고도 볼 수 없다. 행정소송법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하는 것을 그 목적으로 하고(행정소송법 제1조), 그 중 취소소송은 행정청의 위법한 처분등의 취소를 명함으로써 그 효력을 직접 실효시키는 소송(행정소송법 제4조 제1호)으로서 결국 위법한 처분의 존재로 인한 권리침해상태를 가장 직접적·효율적으로 제거하는 수단이다. 학생이나 그 보호자가 자신의 인격권에 대한 위법한 침익적 상태를 제거하기 위하여 서면사과조치 처분의 직접적 취소를 구하는 것을 두고, 단순히 그 처분으로 입은 사회적인 명예의 손상을 회복하기 위한 것이라거나 손해배상소송과 같은 민사소송에서 원용하기 위한 사실상의 이익에 불과한 것으로 보아 소의 이익이 없다고 쉽게 단정할 수 없다.

다. 소결론

그렇다면 서면사과조치 처분은 학생의 졸업에도 불구하고 여전히 그 효력이 소멸하지 않고 남아 있거나, 아니면 적어도 외형상 잔존하여 권리의 계속적 침해 상태를 야기하고 있다고 할 것이므로, 학생 및 그 보호자로서는 자신의 권리구제를 위하여 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.

3. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

이 사건 각 조치없음 처분에 대하여 원고(피해학생)만이 C(가해학생)에 대한 조치없음에 대하여 재심청구를 하였음에도 재심위원회에서 원고(가해학생)에 대하여도 다시 심사할 것을 결정하고, 그에 따라 피고가 원고(가해학생)에게 서면사과 처분을 한 것은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 자치위원회 또는 학교의 장이 학교폭력예방법 제16조 제1항 및 제17조 제1항에 따라 내린 조치에 대하여 이의가 있는 피해학생 또는 그 보호자(이하 ‘피해학생 등’이라 한다)는 그 조치를 받은 날부터 15일 이내, 그 조치가 있음을 안 날부터 10일 이내에 지역위원회에 재심을 청구할 수 있고(학교폭력예방법 제17조의2 제1항), 자치위원회가 제17조 제1항 제8호(전학)와 제9호(퇴학처분)에 따라 내린 조치에 대하여 이의가 있는 학생 또는 그 보호자는 그 조치를 받은 날부터 15일 이내, 그 조치가 있음을 안 날로부터 10일 이내에 초·중등교육법 제18조의3에 따른 시·도학생징계조정위원회에 재심을 청구할 수 있다(같은 조 제2항). 피해학생 등이 지역위원회에 재심을 청구할 때에는, ① 청구인의 이름, 주소 및 연락처, ② 가해학생, ③ 청구의 대상이 되는 조치를 받은 날 및 조치가 있음을 안 날, ④ 청구의 취지 및 이유를 적은 서면을 제출하여야 한다(같은 법 시행령 제24조 제1항). 지역위원회가 제1항에 따른 재심청구를 받은 때에는 30일 이내에 이를 심사 결정하여 청구인 및 가해학생에게 통보하여야 하고(같은 조 3항, 시행령 제24조 제7항), 위 결정에 이의가 있는 청구인은 그 통보를 받은 날부터 60일 이내에 행정심판을 제기할 수 있다(같은 조 4항).

2) 학교폭력예방법은 재심청구에 관하여 피해학생 또는 가해학생에 대한 조치별로 재심청구인을 한정하고, 재심청구기간을 단기간으로 제한하고 있으며, 청구인으로 하여금 가해학생 및 청구의 대상이 되는 조치를 특정하여 재심을 청구하도록 하는 한편, 재심결정에 대하여는 행정심판등을 통하여 다시 불복할 수 있는 기회를 부여하고 있다(한편, ‘조치없음’ 처분은 학교폭력예방법 제17조 제1항에 명시적으로 규정되어 있지는 않지만, 학교폭력예방법의 입법취지 및 자치위원회의 기능, 조문의 반대해석 등에 비추어 가해학생에 대한 조치로 인정될 수 있고, 따라서 같은 법 제17조의2 제1항의 재심청구 대상이 된다). 위와 같은 법 규정에다가 학생에 대한 징계처분 등 불이익한 처분의 당부를 심사하는 학교폭력예방법상의 재심절차의 본질에 비추어 보면, 법령에 명시적인 반대규정이 없는 이상, 불고불리의 원칙이나 일사부재리의 원칙 등 형사 사법절차의 기본원칙들은 그 성질에 반하지 않는 한도 내에서 위 재심절차에서도 그대로 준용된다고 보는 것이 타당하다. 그렇다면 피해학생이 가해학생에 대한 자치위원회나 학교장의 처분에 불복하여 지역위원회에 재심을 청구한 경우, 재심의 대상이 되는 것은 어디까지나 청구인이 불복의 대상으로 삼은 해당 가해학생에 대한 자치위원회 등의 처분으로 한정된다고 보아야 할 것이지, 청구인이 불복의 대상으로 삼지 않은 부분에까지 지역위원회에서 직권으로 재심의 대상으로 삼아 재심결정을 할 수는 없다고 할 것이다.

3) 이 사건에 관하여 본다. D장이 2014. 10. 21. 소속 학생인 원고(가해학생)에게 한 조치없음 처분, E장이 2014. 11. 19. 소속 학생인 C(가해학생)에 대하여 한 조치 없음 처분은 학교폭력예방법 제1항 제8호 또는 같은 항 제9호 처분에 해당하지 아니하므로, 위 각 처분에 대하여는 피해학생 등만이 조치를 받은 날로부터 15일 이내, 그 조치가 있음을 안 날로부터 10일 이내에 지역위원회에 재심을 청구할 수 있다. 그런데 원고의 모 F는 앞서 본 바와 같이, 가해학생을 C로, 피해학생을 원고로 각 특정한 다음 ‘E장이 C(가해학생)에 대하여 한 조치 없음 처분’을 불복의 대상으로 삼아 학교폭력예방법 제17조의2 제1항에 따라 재심을 청구하였고, 반면 C 등은 피고가 원고(가해학생)에 대하여 한 조치 없음 처분에 대하여 재심을 청구하지 않았다. 그렇다면 위 법리에 비추어 볼 때, 지역위원회로서는 마땅히 E장의 C에 대한 조치 없음 처분만을 재심의 대상으로 삼아 해당 처분에 대하여 심사한 다음 관련 법령에 따른 적절한 처분을 하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 지역위원회는 재심의 대상이 되지 않는 피고의 원고에 대한 조치 없음 처분도 함께 포함하여 위 각 조치 없음 처분에 대하여 모두 다시 조치하도록 하는 내용의 재심결정을 하였고(반면 갑 제7호증의 기재에 의하면, F가 이 사건 처분에 대하여 제기한 재심청구에 관하여, 지역위원회는 재심의 대상을 이 사건 처분으로 한정하여 심사·결정한 사실을 알 수 있다), 위 재심결정에 따라 피고는 종전 원고에 대한 조치 없음 처분을 뒤집고 다시 이 사건 처분을 하였다. 그러므로 지역위원회의 위 재심결정은 절차상 하자로 인하여 위법하다고 할 것이므로, 이에 터잡아 이루어진 이 사건 처분 역시 위법하여 취소되어야 한다. 원고의 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 하고, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.