서울행정법원 2020. 9. 18. 선고 2019구합5748 판결 [행정대집행비용 납부명령취소]

주문 제1항과 같은 판결 및 피고가 원고에게, 2019. 7. 2.에 한 145,984,270원의 행정대집행 비용납부명령과, 2019. 7. 23.에 한 6,950,500원의 행정대집행 비용납부명령을 각 취소한다.

1. 처분의 경위

대한애국당은 2017. 8. 30. 창당된 정당으로 2019. 6. 24. 당명을 '우리공화당'으로 변경하였다. 우리공화당은 이 사건 소송계속 중 자유통일당과 합당하여 2020. 3. 6. 중앙선거관리위원회에 '자유공화당'으로 정당 등록을 하였다. 이후 자유공화당은 2020. 3. 23. '우리공화당'으로 당명을 변경하였다.

가. 2019. 6. 25.자 행정대집행(이하 '이 사건 제1차 대집행'이라 한다)

대한애국당은 2019. 5. 10. 19:00경부터 피고가 관리하는 국가 소유의 광화문광장 내 이순신 장군 동상과 해치마당 사이 측면 공간에서 '3. 10. 희생된 태극기 애국열사 5인에 대한 진상규명 촉구대회'를 명목으로 천막 농성을 개시하였다.

피고는 2019. 5. 11. 대한애국당 측에 '대한애국당이 무단으로 광화문광장을 점유하고 시설물을 설치하여 시민들에게 불편을 초래하고 있으므로 불법 무단 설치 시설물의 자진철거를 촉구하며, 자진철거 시까지 공유재산 및 물품관리법 제83조에 따른 변상금을 부과할 것이고 자진철거를 이행하지 않으면 행정대집행 등의 불이익 조치를 당할 수 있다'는 내용의 공문을 발송하였다. 또한 피고는 같은 날 대한애국당에 행정대집행 계고서를 보내어 대한애국당이 설치한 '천막 및 천막 내 책상, 의자 등 물품 일체'를 2019. 5. 13. 20:00까지 철거할 것을 요구하고, 위 기한 내 철거를 하지 않는 경우 행정대집행법 제2조에 따라 피고가 대집행하거나 제3자가 대집행하게 하고 대집행비용은 행정대집행법 제5조 및 제6조에 따라 대한애국당으로부터 징수할 것임을 계고하였다(이하 '이 사건 제1차 계고처분'이라 한다).

대한애국당은 2019. 5. 14., 2019. 5. 15., 2019. 5. 16. 피고에게 총 3차례에 걸쳐 광화문광장에 대한 사용허가 신청을 하였는데, 피고는 원고의 위 각 신청을 모두 반려(이하 '이 사건 각 사용허가 반려처분'이라 한다)하였다.

피고는 2019. 5. 16. 대한애국당에 다시 행정대집행 계고서를 보내어 이 사건 제1차 계고처분에서 정한 시한인 2019. 5. 13. 20:00까지 천막, 책상, 의자 등이 철거되지 않았고 오히려 대규모 차양막, 현수막, 대형모니터, 애드벌룬 등 불법 시설물이 추가되었는바 천막 및 천막 내 설치한 물품, 천막 주변 적치 물품 등 일체를 2019. 5. 17. 20:00까지 철거할 것을 요구하고 이를 이행하지 않을 경우 대집행 후 비용을 징수할 것임을 계고하였다(이하 '이 사건 제2차 계고처분'이라 한다).

피고는 2019. 6. 7. 대한애국당에 다시 행정대집행 계고서를 보내어 이 사건 제2차 계고처분에서 정한 시한인 2019. 5. 17. 20:00까지 위 처분에서 요구한 철거가 이행되지 않았는바 천막 및 천막 내 설치한 물품, 천막 주변 적치 물품 등 일체 2019. 6. 13. 20:00까지 철거할 것을 요구하고 이를 이행하지 않을 경우 대집행 후 비용을 징수할 것임을 계고하였다(이하 '이 사건 제3차 계고처분'이라 한다).

피고는 2019. 6. 25. 05:00 집행책임자 증표 제시 및 05:05 대집행 영장 낭독을 시작으로 05:10부터 천막 2개동, 차양막 1개를 포함한 현수막, 애드벌룬 등 물품에 대하여 철거 대집행을 실시하였으며 09:10 대집행 절차의 종료를 선언하였다. 이 사건 행정대집행에는 2,270명의 인원{경찰 24개 중대(1200명), 피고 직원(570명), 용역계약을 통한 외부인력(400명), 소방공무원(100명)}이 동원되었다. 이 사건 제1차 대집행과 관련하여 용역인건비 133,725,000원, 드론사용료 4,400,000원, 579명에 대한 상해보험료 1,822,270원, 물품보관소 이용료 1,540,000원, 579명 간식비로 빵 810,000원, 우유 300,000원, 무전기 임대료 495,000원, 마스크 및 기타 소모품 2,842,000원, 이불구입비용 50,000원, 폐기물처리비 6,550,500원, 사진기 및 캠코더 임차료 400,000원 총 152,934,770원이 지출되었다.

이 사건 제1차 대집행 당시 천막의 철거 과정에서 우리공화당 관계자 31명과 용역업체 직원 24명 등 55명이 부상을 입었다.

나. 2019. 7. 16.자 행정대집행(이하 '이 사건 제2차 대집행'이라 한다)

우리공화당은 2019. 6. 25. 12:40부터 이순신 동상 뒤편 분수대 일대를 비롯하여 이 사건 제1차 대집행 이전에 천막이 설치되었던 장소 등에 이전보다 더 큰 규모로 천막 9동과 차양막 1개 등을 재설치하였다.

우리공화당은 2019. 6. 29.부터 2019. 6. 30.까지로 예정되어 있던 미국 대통령 도널드 트럼프의 방한을 이유로 2019. 6. 28. 위와 같이 설치하였던 천막을 임시로 자진 철거하였다.

우리공화당은 2019. 7. 6. 17:50경 천막 4개(3m × 6m 자파라텐트)를 광화문광장에 설치하였다. 피고는 위 설치 당일 현장에서 자진철거를 구두로 요청하였다. 또한 피고는 2019. 7. 6. 위 천막 4개동 등에 대한 철거기한을 2019. 7. 7. 18:00로 하는 계고처분을 같은 날 우리공화당에 팩스로 송부하였으며 그 다음날 현장에서도 교부하였으나 우리공화당의 송○○이 수령을 거부하였다. 피고는 2019. 7. 8. 위 천막 4개동 등에 대한 자진 철거기한을 2019. 7. 10. 18:00로 하는 계고처분을 등기우편으로 발송하여 우리공화당에서 이를 수령하였으며 다음 날 현장에서도 교부하였으나 우리공화당의 송○○이 수령을 거부하였다.

피고는 2019. 7. 15. 우리공화당에 2019. 7. 8.자 계고처분에도 불구하고 2019. 7. 10.까지 천막 등을 철거하지 않아 피고가 2019. 7. 16. 05:12 이후 대집행을 실시할 것이며 대집행 비용은 200,000,000원으로 추산된다는 행정대집행 영장을 통지하였다. 또한 피고는 같은 날 용역업체인 ○○○○ 주식회사와 184,870,000원에 용역계약을 체결하고 필요한 각종 물품들을 구입하는 등으로 제2차 행정대집행 실행을 준비하였다.

피고는 2019. 7. 16. 04:30 대집행을 위한 인원 2,600명{경찰 24개 중대(1,500명), 피고 직원(650명), 용역계약을 통한 외부인력(350명), 소방공무원(100명)}을 청사 앞에 집결시킨 후 광화문광장으로 이동하여 05:30 위 인원이 다시 광화문광장에 집결하였으나, 우리공화당이 2019. 7. 16. 04:58 천막 등을 자진 철거하여 행정대집행을 실시하지 못하였다.

피고는 이 사건 제2차 대집행의 준비를 위하여 110,933,890원의 비용을 지출하였다.

다. 피고는 우리공화당에게, 2019. 7. 2. 이 사건 제1차 대집행에 소요된 비용 145,984,270원에 대한 비용납부명령을 하였으며, 2019. 7. 23. 위 비용납부명령 이후 추가로 발생한 폐기물처리비 6,550,500원 및 사진기 및 캠코더 임차료 400,000원 합계 6,950,500원에 대하여 비용납부명령(이하 위 각 비용납부명령을 함께 '이 사건 제1처분'이라 한다)을 하였다.

라. 피고는 2019. 7. 31. 우리공화당에 이 사건 제2차 대집행을 준비하는데 소요된 비용 110,933,890원에 대한 비용납부명령(이하 '이 사건 제2처분'이라 하고, 이 사건 제1처분과 함께 '이 사건 각 처분'이라 한다)을 하였다.

마. 피고는 서울○○지방법원 2019가단*****호로 우리공화당 및 대표자 조○○을 상대로 하여 이 사건 제2차 대집행의 준비비용 110,933,890원에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2020. 1. 7. 이 사건 제2차 대집행의 준비비용 상당은 행정대집행법에서 정한 절차에 따라 징수할 수 있으므로 소의 이익이 없다고 보아 피고의 위 소를 각하하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2020. 1. 22. 확정되었다.

2. 원고의 주장

가. 이 사건 제1처분은 다음과 같은 사유에 비추어 위법하다.

1) 서울특별시 광화문광장의 사용 및 관리에 관한 조례(이하 '이 사건 조례'라 한다)는 헌법에 위반되어 무효이므로 피고가 무효인 이 사건 조례에 근거하여 한 이 사건 각 사용허가 반려처분 또한 무효이거나 위법하여 취소되어야 하며 무효 내지 취소사유가 존재하는 이 사건 각 사용허가 반려처분에 반하여 설치된 천막 등에 대해 이루어진 이 사건 제1차 처분에 이르기까지의 일련의 처분들은 모두 위법하여 취소되어야 한다.

2) 피고는 이 사건 제1차 대집행을 실시하면서 대집행영장의 통지에 관한 행정대집행법 제3조 제2항 및 집행책임자의 증표제시에 관한 같은 법 제4조 제3항을 위반하였다. 또한 이 사건 제1차 대집행은 다른 불법 천막 등 사례에 비추어 볼 때 평등원칙을 위반하였고, 천막 등을 철거하기 위해 필요한 범위를 넘어서 과다한 인원을 동원하고 집단적인 위력을 행사하였으므로 비례의 원칙도 위반하였다. 이와 같은 이 사건 제1차 대집행에 관련된 계고, 대집행영장 통지 등의 하자는 후행 처분인 이 사건 제1처분에 승계된다.

3) 이 사건 제1차 대집행에 소요된 비용 중 드론사용료, 상해보험 비용, 물품보관소 비용, 빵 및 우유 비용 등은 대집행 실행행위에 소요된 비용에 해당할 수 없다. 또한, 위 행정대집행 당시 투입된 인원은 과다하고 대다수의 인원은 실제 집행행위를 하지 않은 채 서 있었을 뿐이므로 용역계약 비용도 과다하다. 따라서 이 사건 제1처분에 따른 비용은 과다하게 책정되어 위법하다.

나. 이 사건 제2처분은 실행되지도 않은 대집행에 대한 비용을 납부하라는 것으로서 행정대집행법 규정에 반하여 위법하다.

3. 이 사건 제1처분의 적법 여부

가. 이 사건 조례의 무효 여부

국유재산법 제7조는 누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 국유재산을 사용하거나 수익하지 못한다고 규정하고 있다. 피고는 국유재산법 제28조 제4항 및 같은 법 시행령 제20조 제3항에 의해 국토교통부의 관리사무 위임을 받아 이 사건 조례에 따라 광화문광장을 관리하고 있다. 이 사건 조례 제5조 제1항에 따르면 광화문광장을 사용하려는 자는 사용일의 60일 전부터 7일 전까지 시장에게 사용목적과 일시, 신청자의 주소와 성명, 사용인원, 안전관리계획 등을 적은 신청서를 제출하여 사용허가 신청을 한 다음 시장의 허가를 받아야 한다. 또한 이 사건 조례 제6조 제1항에 따르면 시장은 위 제5조의 신청이 있는 경우 광장의 조성목적에 위배되는지 여부 및 다른 법령 등에 따라 이용이 제한되는지 여부를 검토하여 허가여부를 결정하여야 하며 공공질서를 확보하기 위하여 필요한 경우 조건을 부여할 수 있다.

하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하므로, 행정청이 위법하여 무효인 조례를 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 조례가 법률 등 상위법령에 위반된다는 사정은 그 조례의 규정을 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 조례 규정의 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 조례에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007두26285 판결 참조). 2개 이상의 행정처분이 연속적 또는 단계적으로 이루어지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계된다. 이러한 경우에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되더라도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다. 그러나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 발생시키는 경우에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되면 선행처분의 하자가 당연무효인 경우를 제외하고는 특별한 사정이 없는 한 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2016두49938 판결).

원고는 이 사건 조례 제6조 내지 제9조 및 위 조례의 시행규칙(2018. 1. 18. 서울특별시규칙 제4204호로 개정된 것)이 집회를 허가제로 규정하고 있어 헌법상 집회의 자유 및 결사의 자유를 침해하고 특히 허가요건에 관한 제6조는 명확성원칙에 반하므로 이 사건 조례의 각 조항들이 헌법에 반하여 무효라고 주장한다. 원고는 이 사건 조례의 무효가 확인되면 이 사건 각 사용허가 반려처분이 위법하여 취소되어야 하므로 위 반려처분이 전제가 된 이 사건 제1차 대집행 및 이 사건 제1처분 역시 위법하게 된다는 취지이다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 각 사용허가 반려처분과 이 사건 제1차 대집행 내지 이 사건 제1처분은 별개의 독립된 처분에 해당하므로, 불가쟁력이 발생한 이 사건 각 사용허가 반려처분(이 사건 기록상 대한애국당, 우리공화당 또는 원고가 위 처분을 다투었다거나 다투는 중이라는 사정을 찾을 수 없다)의 하자가 당연무효가 아닌 한 이 사건 각 사용허가 반려처분의 하자는 이 사건 제1차 대집행 내지 이 사건 제1처분에 승계되지 않는다. 그런데 이 사건 조례 제6조 내지 제9조는 국유재산인 광화문광장의 효율적인 사용 및 관리를 목적으로 한 규정이어서, 설령 위 조례 규정이 상위 법령에 위반된다고 하더라도 그 위법 여부가 해석상 다툼이 없을 정도로 명백하다고 인정되지 아니하므로, 이러한 조례규정에 근거한 이 사건 각 사용허가 반려처분에는 취소 사유가 발생할 뿐이고 이 사건 각 사용허가 반려처분이 당연무효가 되는 것이 아니다. 따라서 이 사건 제1차 대집행 내지 이 사건 제1처분에 이 사건 조례의 무효로 인한 이 사건 각 사용허가 반려처분의 하자가 승계될 수 없다. 그렇다면 이 사건 조례의 무효는 이 사건 각 사용허가 반려처분의 취소 사유가 될 뿐이어서 독립된 처분인 이 사건 제1처분의 효력에 영향을 미칠 수 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 이 사건 제1차 대집행의 적법 여부

원고는 피고가 행정대집행법 제3조 제2항 및 제4조 제3호를 위반하였다고 주장한다. 살피건대, 피고는 2019. 6. 25. 05:00 광화문광장에 인원을 집결 시키고 우리공화당 측에 집행책임자 증표를 제시한 후 05:05 대집행영장을 낭독하여 우리공화당이 이 사건 제3차 계고처분에도 천막 등을 철거하지 않아 부득이 대집행에 이르게 되었고, 대집행 시기는 2019. 6. 25. 05:12 이후이며, 대집행 비용은 200,000,000원으로 추산된다는 점 등을 통지한 사실을 인정할 수 있다. 행정대집행 절차에서 대집행영장을 교부송달로써 미리 통지하고 이후 대집행에 착수하는 것이 보다 바람직할 것으로 보이나, 행정대집행법 제3조 제2항에 의하더라도 대집행영장을 통지하는 시기에 대하여 제한이 없고 대집행영장으로써 통지할 것을 규정할 뿐, 같은 법 제3조 제1항이나 제5조와 같이 문서로써 할 것을 규정하고 있지는 않으므로 피고가 대집행 당일 구두로 대집행영장을 낭독함으로써 그 내용을 통지한 것은 적법하다고 할 것이다. 설령 대집행영장의 통지절차에 하자가 있다고 하더라도 이 사건 제1차 대집행의 취소에 이를 정도의 중대한 하자라고 보기 어렵다. 따라서 피고가 이 사건 제1차 대집행을 실시하면서 행정대집행법 제3조 제2항 및 제4조 제3항의 절차 규정을 위반하였다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

원고는 피고가 과거 행정대집행을 실시하지 않았던 다른 사례들을 들어 평등의 원칙 위배를 주장한다. 그러나 원고가 평등 원칙 위반으로 주장하는 사안이 구체적으로 특정되지 않고, 원고가 예로 든 세월호 관련 천막은 안전행정부의 협조요청 등에 의해 설치된 적법한 구조물이므로 대한애국당이 사용허가를 받지 않고 설치한 불법 구조물로써 이 사건 제1차 대집행의 대상이 된 천막 등과는 본질적으로 같은 범주라고 평가할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

원고는 대부분 고령인 우리공화당 소속 당원들을 몰아내기 위해 피고가 과도한 인원을 통해 집단적 위력을 행사하여 이 사건 제1차 대집행을 실시하였다고 주장한다. 살피건대 대한애국당 내지 우리공화당 관계자는 앞서 본대로 3차례에 걸친 계고처분을 받았음에도 불법적으로 천막 등을 설치하여 광화문광장을 점거하여 왔다. 이 사건 제1차 대집행 당시에 집결하였던 원고 측 인원의 수는 원고 주장에 의하더라도 200~300명 상당으로 추산되는데, 우리공화당 관계자들은 소화기를 뿌리고 각종 물건을 던지는 등 이 사건 제1차 대집행에 격렬히 저항하였고 그 과정에서 원고 측 31명, 용역직원 24명이 부상을 입었다. 이와 같은 이 사건 제1차 대집행의 실행경과 및 원고 측의 비협조적이고 폭력적인 태도에 광화문광장의 규모 및 광화문광장 유동인원에 대한 안전 유지의 필요성을 고려하면 피고가 경찰, 소방재난본부의 협조 하에 피고 소속 공무원 570명과 용역직원 400명을 동원하여 이 사건 제1차 대집행을 실시한 것이 과다한 인원을 투입한 것이라고는 보기 어렵고, 그 밖에 이 사건 제1차 대집행에서 불필요한 유형력이 행사되었다고 볼 사정을 찾을 수 없으므로 이 사건 제1차 대집행이 비례의 원칙에 반한다고 인정할 수 없다.

그렇다면 이 사건 제1차 대집행에는 원고가 주장하는 하자들이 존재하지 않으므로, 이 사건 제1차 대집행의 실행에 있어서 영장 통지 등 절차 위반 및 행정법의 일반원칙 위반이 대집행 비용납부명령인 이 사건 제1처분에 승계됨을 전제로 한 이 부분 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 대집행비용의 과다 책정 여부

행정대집행법 제9조는 행정대집행법 시행에 관해 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 위 조항의 위임에 따라 제정된 행정대집행법 시행령은 제7조에서 '행정대집행의 집행책임자는 집행을 당하는 의무자의 재산상 손실과 비용 부담을 줄이도록 노력하여야 한다'고 규정하고 있다.

살피건대 앞서 판단한 바와 같이 이 사건 제1차 대집행에 동원된 인원은 과다하다고 할 수 없다. 또한 드론사용료, 상해보험 비용, 물품보관소 비용, 빵 및 우유 비용 등은 대한애국당 내지 우리공화당이 이 사건 제1 내지 3차 계고처분을 받아들여 불법 설치한 천막 등을 자진철거하여 이 사건 제1차 대집행이 실시되지 않았더라면 지출되지 않았을 비용으로서 실행현장의 안전 유지(드론사용료), 예상 외의 소요사태 내지 돌발상황의 대비 등의 안전관리(상해보험 비용), 철거 저지 인원이 비교적 적을 것으로 보이는 새벽 현장 투입에 따른 피고 직원의 관리(빵 및 우유 비용), 대집행으로 철거한 우리공화당 소유 물품의 보관(물품보관소 비용) 등을 목적으로 지출된 것으로 보이므로 행정대집행법 시행령 제7조에 부합하는 비용 지출에 해당하여 과다하게 책정되었다고 보기 어렵다.

4. 이 사건 제2처분의 적법 여부

행정대집행법 제2조는 '법률에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다'고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제5조는 '대집행에 요한 비용의 징수에 있어서는 실제에 요한 비용액과 그 납기일을 정하여 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 한다'고 규정하고 있다.

행정대집행법에 의한 행정대집행비용의 징수는 침익적 행정처분이고, 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하며 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 된다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015두48884 판결 참조). 행정대집행법 제2조에서 '행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 징수할 수 있다'라고 규정한 의미는 위 문언의 엄격해석상 행정청 스스로의 실행행위나 제3자의 실행행위가 대집행 비용 징수의 요건이 된다는 것으로 해석함이 상당하다. 이와 달리 행정대집행의 실행이 착수되지 않았음에도 준비단계에서의 비용을 행정대집행법 절차에 따른 징수로 인정하는 것은 위 법률 규정의 확장해석으로 허용될 수 없다. 이와 같은 전제에서 행정대집행법 제5조의 문언에서 '실제로 요한 비용'은 실행행위에 실제로 요한 비용을 의미한다고 봄이 타당하다.

이 사건에 돌아와 보건대, 피고가 2019. 7. 16. 일출 이후 이 사건 제2차 대집행을 착수하기 위하여 준비하던 중 우리공화당이 천막 등을 자진 철거한 사실은 앞서 본 바와 같다. 우리공화당이 이 사건 제2차 대집행을 무력화하기 위해 대집행 착수 직전에 대집행의 대상인 천막 등을 자진 철거한 행위가 불법행위에 해당될 수 있음은 별론으로 하더라도, 이 사건 제2차 대집행은 실행된 사실이 없으므로 실행된 적이 없는 대집행 비용을 청구한 이 사건 제2처분은 위법하다.

5. 결론

피고가 행정대집행법에 근거하여 실시한 이 사건 제1차 대집행 및 이 사건 제1처분은 적법하다. 반면 이 사건 제2처분은 행정대집행법 제2조 및 제5조에 반하여 위법하다. 따라서 이 사건 제2처분을 취소한다.