대구고등법원 2020. 5. 22. 선고 2019누4692 판결 [어업정지처분취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 3, 4, 12, 13호증, 을 제1호증(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고는 2014. 5. 14. 경북 B군 E면 F리 지선에서 정치성구획어업을 허가받고(B건망어업 제****-**호), 위 어장관리를 위하여 G호(1.07톤)를 관리선으로 지정받아 사용해왔다. 원고는 2018. 8. 16. 경북 B군 E면 F리 지선(이하 ‘F리어장’이라 한다)에서 정치망어업면허를 받고(B군 어업면허 제**호, 30ha), 위 어장관리를 위하여 C호(20톤)와 D호(23톤)를 관리선으로 지정받아 사용해왔다.

나. 피고는 2018. 11. 21. ‘원고가 2018. 10. 21. 11:40경 및 11:50경 C호 및 D호를 그 면허구역인 F리어장 구역을 벗어나 사용한 것이 어업권자로 하여금 관리선을 지정받아 어장관리에 사용하도록 한 수산업법 제27조 제1항 위반에 해당한다’는 이유로 원고에 대하여 1차 경고를 하면서 위 어선에 대하여 각 어업정지 30일 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다(갑 제1호증의 1, 2). 피고는 2018. 11. 22. ‘어업권자는 관리선을 그 지정받은 어장구역에서 사용하여야 한다’고 기재하면서 이 사건 처분에 기재된 적용법령을 수산업법 제47조 제4항으로 경정하였다(갑 제1호증의 4, 5).

다. 이 사건 처분에 관계되는 법령은 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

2. 원고의 주장

가. 처분사유의 부존재

원고는 피고로부터 정치성구획어업 구역을 종전의 F리 지선에서 H리 지선으로 변경하는 내용의 허가(변경허가)를 받고 이에 따라 변경된 어장구역에 어망을 새로 설치할 필요가 있어 어망 고정용 닻을 위 변경된 어장구역까지 운반하는 데에 C호와 D호를 사용하였을 뿐이므로, 위 어선을 수산동식물의 포획·채취·양식에 사용한 것이 아니다. 따라서 원고가 수산업법 제27조 제4항을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 재량권의 일탈·남용

수산업 관련 법령이 정치성구획어업의 관리선 규모를 8톤 미만으로 제한하고 있고 원고가 정치성구획어업 어장관리를 위해 관리선으로 지정받은 G호는 규모가 1.07톤에 불과하여 어망의 운반이나 이설작업을 수행하기가 현실적으로 곤란하였던 점, 원고는 수산업 관련 법령을 성실히 준수해왔고 과거에 유사한 위반행위로 적발되거나 처분을 받은 적이 없는 점, 이 사건 처분으로 인하여 3개월간 조업이 중단될 경우 원고는 경제적으로 심각한 타격을 입게 되는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있으므로 취소되어야 한다.

3. 판단

가. 관계 법령의 내용

1) 수산업법 제27조 제1항에 의하면, 어업권자는 그 어업의 어장관리에 필요한 어선(이하 "관리선"이라 한다)을 사용하려면 시장·군수·구청장의 지정을 받아야 한다. 그리고 같은 조 제4항에 의하면, 이와 같이 관리선의 사용을 지정받은 어업권자는 그 지정받은 어장구역 또는 승인을 받은 구역 외의 수면에서 수산동식물을 포획·채취 또는 양식하기 위하여 그 관리선을 사용해서는 아니 되고(단서 생략), 같은 조 제5항에 의하면 관리선의 규모와 수, 기관의 마력 및 그 사용의 지정 또는 승인, 그 밖에 관리선의 사용에 필요한 사항은 해양수산부령으로 정한다(단서 생략).

2) 이에 따라, 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙(이하 ‘어업허가규칙’이라 한다) 제3조, [별표 3]은 세부적인 어업의 종류마다 지정 가능한 관리선의 종류와 규모를 구체적으로 정하고 있고, 구 어업면허의 관리 등에 관한 규칙(2018. 12. 20. 해양수산부령 제313호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘면허관리규칙’이라 한다) 제28조 제8항은 ‘어업권자는 사용지정 또는 사용승인을 받은 관리선을 수산업법 제27조 제5항 본문에 따라『1. 어장에서 조업하는 어업자 등의 운송 또는 포획·채취한 수산동식물의 운반, 2. 어장에서 양식하거나 서식하는 수산동식물의 포획·채취, 3. 어장의 오물청소·해적생물 제거, 4. 어장의 경비 또는 불법어업의 감시, 5. 어장의 수산자원조성, 6. 그 밖에 어장의 보호·관리에 관한 용도』에 사용할 수 있다’고 규정하고 있다.

나. 인정사실

1) 원고가 정치성구획어업에 사용하는 어망은, 건망의 일종으로 아래와 같이 길그물 → 헛통 → 어포부(낭망) 3부분으로 구성된 어망을 모래주머니(1개당 무게 1.3톤) 10개를 한 묶음으로 하는 닻 2묶음을 달아 해수면 아래 바닥에 고정하는 구조로 되어 있으며, 조업시에는 어포부 측에 배를 계류하고 어포부를 한쪽부터 들어 올려 고기를 모퉁이로 모은 후 족대로 퍼올려 어획한다.

2) 원고는 2018. 7. 17. 종전에 허가받아 운영하던 정치성구획어업과 관련하여 어장구역을 경북 B군 I면 J리 지선(16ha, 이하 ‘J리어장’이라 한다)으로 변경하는 허가를 받았다.

3) 원고는 위와 같이 어장구역이 변경됨에 따라 새로운 어망을 J리어장에 설치하기로 하고 2018. 10. 21. 11:40경 닻으로 사용될 모래주머니 2묶음(1.3톤 × 20개 = 26톤)을 C호와 D호에 실어 J리어장까지 운반한 후 그 중 일부를 하선하다가 수산업법위반으로 피고에게 단속되는 바람에 작업을 중단하고 복귀하였다.

다. 검토

관계 법령의 문언과 취지 및 위 인정사실과 갑 제8호증의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 F리어장 관리선인 C호와 D호를 사용하여 J리어장에 설치할 어망 고정용 닻을 J리어장까지 운반하고 하선한 행위(이하 '어망운반행위‘라 한다)는 수산업법 제27조 제4항이 관리선의 지정받은 어장구역 외 수면 사용 금지 대상으로 정하고 있는 ’수산동식물을 포획·채취·양식하는 행위‘에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

1) 수산업법 제27조 제4항 위반행위에 대하여는 면허정지 내지 면허취소와 같은 행정제재가 따를 뿐만 아니라(수산관계법령 위반행위에 대한 행정처분의 기준과 절차에 관한 규칙 제4조 별표 참조) 나아가 2년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 해당하는 형사처벌까지 받게 되므로(수산업법 제98조 제4호 참조), 위 조항이 정하고 있는 ‘수산동식물의 포획·채취·양식’의 의미는 법령에 사용된 문언과 입법취지 등을 고려하여 엄격하고 신중하게 해석하여야 한다.

2) 일반적으로 ‘포획·채취’는 이동하거나 고착하고 있는 자연의 동식물 등을 사로잡아 사람의 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, ‘양식’은 동식물 등을 인공적으로 길러서 번식시키는 행위를 의미한다. 그런데 만일 수산업법 제27조 제4항에 정해진 ‘수산동식물의 포획·채취·양식’의 개념을 그 본연의 행위 및 이와 직접적이거나 밀접하게 연관된 작업의 범위를 넘어서 포획·채취·양식에 필요한 준비작업까지 포함된다고 해석하는 경우에는, 어구의 운반·설치와 같은 어망운반행위 뿐만 아니라 일반적으로 ‘포획·채취·양식’과는 별개의 행위라고 인식되는 ‘어업인 운송행위’(면허관리규칙 제28조 제3항 제1호, 제2호는 이를 구별하고 있다), 더 나아가 어구 제작과 같은 전제행위나 어구 철거와 같은 정리행위까지도 위 ‘수산동식물의 포획·채취·양식’에 포함되어 수산업법 제27조 제4항의 무분별한 확장을 초래한다.

3) 정치성구획어업은 정해진 조업구역에 어망을 설치한 후 어장 내의 회유성 어종을 포집하는 방식으로 이루어지는 점, 정치성구획어업을 위한 어망운반행위는 대상 어종의 포획·채취·양식을 위한 선행단계에 해당할 뿐이고 그 본질적인 행위와는 구별되는 점, 원고는 정치성구획어업에 필요한 허가(변경허가)를 이미 받은 점, 어업권자는 어장에 대해 관리선을 지정·승인받지 못한 경우에도(수산업법 제27조 제2항, 제3항) 해당 어장의 관리에 필요한 각각의 행위에 대하여 개별적으로 허가·신고를 받음으로써(수산업법 제41조, 제47조) 이를 적법하게 수행할 수 있는 점, 뒤에서 보는 관리선 지정제도의 취지에 비추어 비록 관리선으로 지정된 어선이라 하더라도 그 지정된 어장구역을 벗어난 경우에는 그 밖의 어선과 다를 바 없어 수산업법이 정한 어업의 면허·허가·신고 규정(제8조, 제41조, 제47조)이 적용되어야 할 것인데, 피고는 C호와 D호가 어업의 면허·허가·신고요건을 위반하였다고 주장하고 있지 않은 점, 해양수산부장관은 2006. 10. 30. 어선이 당해 어선의 사용이 허가된 어업 외의 다른 어업에 사용되는 어선의 조업활동을 돕거나 도움을 받기 위하여 이를 사용하여서는 아니 된다고 규정한 수산자원보호령 제23조의2 제1항에 대하여 ‘어획대상을 직접 포획·채취하는 조업행위를 의미한다’고 해석한 바 있는 점(을 제2호증의 2) 등을 고려하면, 원고가 위와 같이 어망운반행위를 하였더라도 그것이 수산업법이 의도하는 어업의 면허·허가·신고제도나 G호에 대한 관리선 지정 취지를 훼손 또는 잠탈한다고 보기 어렵다.

4) 앞서 본 원고의 어망운반행위가 수산업법 제27조 제4항에 정해진 ‘수산동식물의 포획·채취·양식’에 포함된다고 해석하는 경우에는, 적어도 J리어장 구역에서 고정된 어망을 설치하는 방법으로 정치성구획어업을 영위하는 원고로서는 J리어장까지 G호는 물론 그 밖의 어선을 사용하여 어망을 운반할 수 없게 되는 납득할 수 없는 결과로 된다. 왜냐하면, 위 운반경로에 있는 수면은 J리어장 관리선인 G호에 대해서도 ‘지정된 어장구역 외의 수면’에 해당하므로 G호를 사용하여 어망운반행위를 하더라도 관리선이 그 지정된 어장구역 밖에서 수산동식물의 포획·채취·양식을 한 것으로 되어 수산업법 제27조 제4항에 저촉되고, G호 외의 다른 어선을 사용하는 것 역시 정치성구획어업 허가를 받지 않은 어선을 해당 어업에 사용하는 것으로 되어 수산업법 제41조 또는 제47조에 위반되기 때문이다.

5) 해양수산부는 2019. 3. 5. 해양경찰청장으로부터 ‘어촌계원이 해조류 양식용 시설물을 설치하는 데에 관리선 지정을 받지 않은 타인 소유의 어선을 사용한 행위가 수산업법 제27조에 위반되는지 여부’에 대한 법령질의를 받고 ‘양식을 위한 시설물 설치행위는 본격적인 어기 시작 전에 한정된 기간 동안 집중적·일회적으로 진행되는 행위에 불과하고 시설설치 등 필요에 따라 매번 관리선 지정승인을 받도록 하는 것은 수산업법의 취지와 부합하지 않거나 과도한 행정부담을 발생시킬 수 있다’는 이유로 수산업법에 위반되지 않는다고 회신한 바 있다(갑 제8호증). [해양수산부는 2018. 12. 21. 이와 달리 원고의 민원에 대하여 ‘정치성구획어업에 관하여 허가를 받았다 하더라도 그 어구설치에 있어서는 해당 어장에 지정된 관리선을 사용하여야 한다’는 취지로 회신한 적이 있으나(을 제3호증), 앞서 본 여러 이유에서 부당한 해석이라고 본다].

6) 피고는, 어망운반과 같은 행위는 면허관리규칙 제28조 제8항이 관리선의 사용 영역 중 하나로 들고 있는 ‘어장의 보호·관리’에 포섭될 수 있으므로 원고로서는 J리어장의 어망운반을 위하여 J리어장 관리선인 G호를 사용하여야 하고, 여기에 F리어장 관리선인 C호나 D호를 사용하는 것은 관리선의 사용범위를 넘어서는 것이라고 주장한다. 그러나 면허관리규칙 제28조 제8항은 관리선의 사용을 가능하도록 하는 수권규범인 수산업법 제27조 제5항의 위임을 받아 그 구체적인 사용범위를 정하고 있음이 명백하여 관리선의 사용을 제한하는 금지규범인 수산업법 제27조 제4항과는 차원을 달리한다. [수산업법 제27조 제1항이 어업권자로 하여금 관리선 지정을 받아 이를 그 어업 어장관리에 사용할 수 있도록 한 취지는, 그 어장관리에 필요한 행위라면 반드시 허가(신고)받은 어업의 범위에 속하지 않는 경우에도 별도의 허가(신고) 없이 관리선을 사용하여 이를 할 수 있도록 허용하는 데에 있으므로, 어장구역 내에 있는 한 그 관리선의 사용을 폭넓게 인정할 수 있다.] 따라서 위 면허관리규칙의 해당 규정을 수산업법 제27조 제4항의 해석근거로 삼을 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

라. 소결론

원고의 어망운반행위는 수산업법 제27조 제4항에서 정한 ‘수산동식물의 포획·채취·양식’에 해당하지 않는데도 불구하고 피고는 이와 달리 위 어망운반행위가 위 수산업법 규정에 해당한다고 오인하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 원고의 주장은 이유 있다. [재량권 일탈·남용 등 원고의 나머지 주장에 대하여는 나아가 판단하지 않기로 한다.]

4. 결론

원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 한다.