울산지방법원 2019. 9. 5. 선고 2019구합5056 판결 [불법시설물 자진철거명령 및 계획서제출처분 취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1978. 12.경부터 울산 울주군 ◈◈면 @@리 산412 임야 304,461㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)¹⁾ 일대에 공원묘지를 설치하여 관리하고 있다.

나. 원고는 1979년경 이 사건 토지 일대에 공원묘지 설치허가(허가면적 304,463㎡)를 받고 이 사건 토지 일대에 4차에 걸쳐 198,028㎡의 공원묘지를 설치하였다가, 피고로부터 1992년경 설치허가를 받아 묘역 100,793㎡(묘지블럭 73,590㎡, 도로 10,577㎡, 광장 5,896㎡, 녹지 6,769㎡, 수로 2,464㎡, 납골당 1,497㎡)를 추가로 설치한 후 1993. 6. 28. 피고로부터 ○○공원묘원 5차 부분 준공수리 통보(이하 ‘5차 준공수리 통보’라 한다)를 받았다.

다. 피고는 2018. 10. 22. 원고에게 ‘불법시설물 자진철거 명령 및 계획서 제출’이라는 제목으로, 원고가 설치한 묘지 45기가 이 사건 토지와 접해 있는 울산 울주군 ◈◈면 @@리 산240 임야 39,967㎡ 중 일부에 설치되어 532㎡를 무단 점유하고 있고, 원고가 설치한 묘지 194기, 도로 및 수로 680m가 이 사건 토지와 접해 있는 울산 울주군 ◈◈면 @@리 산413 목장용지 611,428㎡ 중 일부에 설치되어 8,031㎡를 무단 점유하고 있으며, 위와 같이 원고가 무단 점유하고 있는 각 토지는 □□산도립공원구역에 위치하고 있어 자연공원법에 따라 행정처분(불법시설물 자진철거 명령)을 하여야 한다는 이유로 2018. 11. 10.까지 시설물 철거계획서를 제출하라는 내용의 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 통지’이라 한다).

라. 이 사건 통지에서 원고가 □□산도립공원 공원구역을 무단 점유하고 있다고 지적된 묘지 합계 239기와 도로 및 수로 680m는 원고가 1993. 6. 28. 피고로부터 5차 준공수리 통보를 받은 도면상으로는 이 사건 토지 내의 추가 설치 묘역에 설치된 것이다.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제4 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

3. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 본안전 항변

이 사건 통지는 피고가 원고에게 철거명령 등의 행정처분을 내리기에 앞서 자진철거명령 이행계획의 제출을 요구한 것에 불과하여 처분성이 없으므로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

살피건대, 행정소송의 대상이 되는 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로서(행정소송법 제2조 제1항 제1호), 국민의 권리의무에 직접 영향이 있는 법적용행위를 의미한다. 이 사건의 경우 피고는 원고에게 2018. 11. 10.까지 시설물 철거계획서 제출을 요청한 것에 그치지 않고, 원고가 위 기간까지 시설물 철거계획서를 제출하지 않을 경우 자진철거 의사가 없는 것으로 간주하여 자연공원법 제24조의2, 같은 법 제31조 규정에 따라 사법기관에 고발되거나, 행정대집행법에 따라 강제집행이 가능함을 유념하라고 경고하는 한편, ‘이 처분에 이의가 있을 경우 행정심판법 제27조에 따라 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일 이내에 울산광역시 행정심판위원회에 행정심판을 청구할 수 있으며, 행정소송법 제20조에 따라 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 울산지방법원에 행정소송을 제기하여야 하며, 처분 등이 있는 날로부터 1년을 경과하면 이를 제기할 수 없음을 알려드린다’고 고지하였다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 원고가 이 사건 통지에서 요구한 대로 시설물 철거계획서를 제출하지 않을 경우 자진철거 의사가 없는 것으로 간주하여 사법기관에 고발되거나 행정대집행법에 따른 강제집행을 받을 수 있다는 것을 경고하였다는 점에서 이 사건 통지는 국민의 권리의무에 직접 영향이 있는 법적용행위라고 볼 수 있고, 피고 역시 이 사건 통지가 행정처분에 해당함을 전제로 행정소송 절차에 대하여 안내한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 통지(이하에서는 ‘이 사건 통지’를 ‘이 사건 처분’이라 한다)는 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하므로 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 피고는 1993. 6. 28. 원고에게 경계 침범 등의 위법사항이 없음을 확인하고 5차 준공수리 통보를 하였다. 원고는 위와 같은 5차 준공수리 과정에서의 경계측량 결과를 귀책사유 없이 정당하게 신뢰하여 이 사건에서 피고가 철거할 것을 요구하는 묘지, 도로, 수로를 설치하였고, 239기에 이르는 묘지를 일반인들에게 분양하기까지 하였다. 따라서 피고가 이제 와서 5차 준공수리 과정에서의 경계측량 결과를 신뢰하고 설치한 묘지, 도로, 수로의 철거에 관한 계획서를 작성·제출할 것을 요구하는 것은 신뢰보호의 원칙에 위배된다.

2) 피고는 1993. 6. 28. 원고에게 경계 침범 등의 위법사항이 없음을 확인하고 5차 준공수리 통보를 하였고, 원고는 피고의 경계측량 결과 등을 신뢰하고 공원묘원의 묘지 239기와 도로 및 수로 680m를 설치하였으므로, 위 각 묘지, 도로, 수로가 □□산도립공원 공원구역에 위치하게 된 것과 관련하여 원고에게 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵고, 공원묘원에 위치한 수로를 철거한다면 그 하부에 있는 약 15,000개의 묘지의 봉분이 물에 휩쓸려 유실될 가능성이 높고, 도로를 철거한다면 성묘를 온 유족들에게 교통의 불편함을 초래할 뿐 아니라, 묘지의 관리, 분묘의 설치에 상당한 장해를 끼칠 수 있으며, 피고가 철거대상으로 특정한 분묘 239기는 이미 일반에 분양되어 망인이 매장되어 있는데, 그 분묘를 철거하는 것은 제사 주재자 등 유족들에게 정신적 고통을 초래할 뿐만 아니라, 원고로서는 약 30억 원 상당의 분양대금을 반환하여야 하는 경제적 손실을 야기할 우려가 있으며, 피고가 경계를 침범했다고 주장하는 울산 울주군 ◈◈면 @@리 산413, 같은 리 산 420번지 토지의 소유권을 원고의 대표자인 A의 아들들이 취득하여 무단 점유 여부가 문제되는 각 토지 소유자들과 원고 사이에 분쟁이 발생할 가능성도 없다. 이와 같은 사정들을 두루 감안하면 자연공원 구역 내에 위치한 공원묘원의 묘지 239기와 도로 및 수로 680m를 철거하여야 할 공익상 필요가 원고 등이 입을 불이익을 정당화할 정도로 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

3) 피고 스스로 묘지들과 수로, 도로가 자연공원에 위치하는지 확인할 수 있었고, 실제 피고가 이를 확인하였음에도 불구하고 당시의 측량결과에 따라 묘지 등이 자연공원에 속하지 않는다는 전제에서 5차 준공수리 통보를 한 후 그에 따라 약 25년 동안 아무런 처분을 하지 않았고, 이에 따라 원고는 피고가 철거할 것을 요구하는 묘지 등이 자연공원에 속하지 않는다고 믿고 계속 이 부분 토지에 묘지를 설치하여 분양해온 점을 감안하면, 피고가 새삼스럽게 원고가 설치한 묘지 등을 철거할 것을 요구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 된다.

4) 이 사건 처분 중 분묘에 대한 철거명령 부분은 실질적으로 분묘 굴이 청구와 다를 바 없다. 그런데 분묘의 철거(굴이)는 분묘의 설치자가 누구인지와 무관하게 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 하고, 원고가 분묘를 설치하였다고 하여 원고에게 철거명령을 할 수는 없다. 뿐만 아니라, 원고로서는 분묘의 관리처분권을 가진 제사 주재자의 동의를 받지 않고 임의로 분묘를 철거할 수도 없으므로, 이 점에서도 이 사건 처분 중 분묘에 관한 부분은 위법하다.

나. 신뢰보호원칙 위반 여부

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 했어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다. 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호 원칙에 반하는 행위로서 위법하다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2017두59239 판결, 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조). 갑 제1 내지 9호증, 을 제4, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 피고의 공적인 견해표명에 반하는 것으로서, 원고가 그 공적인 피고의 견해표명을 정당하게 신뢰하고 그에 상응하여 상당한 비용을 들여 설치한 묘지 239기와 도로 및 수로 680m를 철거하게 하여 원고의 재산권을 중대하게 침해하므로 이 사건 처분은 원고에 대하여 신뢰보호의 원칙에 반한다고 봄이 타당하다. 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 따라서 재량권 일탈·남용, 신의성실의 원칙 위반, 이 사건 처분 중 철거명령 부분에 대한 상대방 오인 주장 등 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다.

1) 피고의 공적인 견해표명

피고는, 피고가 이 사건 처분을 통해 원고에게 철거계획을 세울 것을 요구하는 묘지 239기와 도로 및 수로 680m가 위치한 토지에 대하여 1993년경 원고에게 5차 준공수리 통보를 하면서 위 묘지, 도로, 수로가 자연공원 외에 있는 이 사건 토지 지상에 위치하고 있으며, 인접한 자연공원 구역의 토지의 경계를 침범하지 않았다는 사실을 확인시켜 주었다. 이는 피고의 공적인 견해표명으로 볼 수 있다. 이에 대하여 피고는, 5차 준공수리 통보시 원고가 제출한 현황 측량 성과도를 믿고 이를 기초로 결정한 것에 불과하다는 취지로 다투는 듯하다. 그러나 갑 제3호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 공사감리자가 5차 준공검사를 하고 피고 소속 담당공무원이 이를 다시 확인한 후 5차 준공수리 통보를 한 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 원고의 귀책사유 존부

피고가 이 사건 처분을 통해 원고에게 자진철거 계획을 세울 것을 요구하는 묘지 239기와 도로 및 수로 680m의 설치에 관하여 원고가 자연공원법 제23조 제1항에 따른 공원관리청의 허가를 받은 사실은 없으나, 이는 원고가 공원묘역에 위 묘지, 도로, 수로를 설치하고 피고로부터 5차 준공수리 통보를 받았을 당시 피고 소속 공무원들이 확인한 결과 위 묘지, 도로, 수로가 모두 이 사건 토지 지상에 위치해 있고, 인접한 자연공원의 경계를 침범한 사실이 없음이 확인되었기 때문으로 보이고, 원고로서는 위 묘지 등을 설치할 당시의 경계측량 결과가 추후에 번복될 것이라고 예견하기란 불가능하였을 것이므로, 원고가 당시의 경계측량 결과를 신뢰하여 공원관리청의 허가를 받지 아니한 상태에서 자연공원 구역 내에 위 묘지, 도로, 수로를 설치한 것에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고가 자연공원법 제23조에 따른 허가를 받지 아니한 채 묘지, 도로, 수로를 자연공원 구역 내에 설치한 것에 대하여 원고에게 귀책사유가 있다고 보기는 어렵다.

3) 공적인 견해표명을 신뢰한 데 상응한 비용투자행위

원고는 피고의 공적인 견해표명인 5차 준공수리 통보를 정당하게 신뢰하고 묘지 239기를 설치 후 일반인들에게 분양하였고, 당시 경계측량한 이 사건 토지의 경계선 내에 상당한 비용을 투자하여 680m에 이르는 도로, 수로를 건설하였다.

4) 피고의 공적인 견해표명에 반하는 처분과 원고의 이익침해

피고는 원고가 운영하는 공원묘원의 묘지 중 239기, 도로 및 수로 680m가 자연공원법 제23조에 따른 허가를 받지 아니한 채 설치되었다는 이유로 원고에게 자진철거에 관한 계획서를 작성하여 제출할 것을 명하였는바, 이는 위 묘지, 도로, 수로가 자연공원 구역 외부에 위치한 이 사건 토지 지상에 있다는 경계측량 결과 및 그에 근거한 5차 준공수리 통보 처분을 통해 공적으로 표명한 피고의 견해와 명백히 상반된다. 그리고 이 사건 처분으로 말미암아 원고는 향후 239기에 이르는 묘지가 철거될 경우 그 묘지들을 원고로부터 분양받은 사람들에게 상당한 금액의 손해배상을 해주어야 할 의무를 부담하고, 수로의 철거로 원고가 운영하는 공원묘원의 묘지들이 수해를 입을 위험이 발생하며, 도로의 철거로 묘지에 대한 교통수단을 이용한 접근이 곤란해져 기존에 묘지를 분양받은 사람들로부터 원고가 손해배상청구를 당하거나 향후 추가적인 묘지 분양이 곤란해질 우려가 있을 것으로 보인다.

5) 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려의 존부

피고가 원고에게 자진철거를 요구하는 묘지, 수로, 도로 등이 자연공원구역 내에 위치하여 이를 철거함으로써 자연공원의 자연생태계와 자연 및 문화경관 등을 보전하고 지속 가능한 이용을 도모할 수 있는 공익은 있다. 그러나, ㉮ 원고가 이미 설치한 수로를 철거한다면 그 하부에 있는 많은 묘지의 봉분이 물에 휩쓸려 유실될 가능성이 있고, 원고가 기존에 설치한 도로를 철거한다면 이 사건에서 피고가 철거를 요구하는 묘지뿐 아니라 다른 묘지로의 접근이 곤란해져 원고의 공원묘원에 설치된 묘지를 찾는 유족들에게 큰 교통상 장해를 유발할 것으로 보이므로, 이 사건 처분에 따라 자연공원 내부에 위치한 수로 및 도로를 철거하는 계획을 세우고, 이를 그 계획에 따라 철거하는 것은 원고는 물론 원고로부터 묘지를 분양받은 자들의 이익을 중대하게 침해할 우려가 있는 점, ㉯ 철거 대상인 분묘들의 관리처분권을 가진 제사 주재자 등은 오래전에 매장된 조상의 분묘를 갑작스럽게 굴이하여야만 한다면 크나큰 정신적 고통을 겪을 것으로 보이는 점, ㉰ 피고가 경계를 침범했다고 주장하는 울산 울주군 ◈◈면 @@리 산413에서 분할된 같은 리 산413-7 목장용지 8031㎡와 같은 리 산 420번지 토지의 소유권을 원고의 대표자인 A의 아들들이 취득하여(갑 제4호증의 3, 갑 제7 내지 9호증의 각 기재) 무단 점유가 문제되는 토지들의 소유자들과 원고 사이에 분쟁이 발생할 가능성도 거의 없을 것으로 보이는 점, ㉱ 피고가 원고에게 철거계획을 세울 것을 요구하는 묘지 239기의 경우 제사 주재자 등 관리처분권을 가진 자들이 동의하지 않는 경우 원고의 의사만으로 이를 철거(굴이)할 수 없고, 위 묘지가 설치된 기간이 25년이나 된 것에 비추어 보면 원고 또는 피고가 위 묘지들의 제사 주재자 등 관리처분권자가 누구인지 모두 특정하는 것만도 상당한 시간이 걸릴 것으로 보이는 점 등의 사정들을 두루 감안하면, 앞서 살펴본 이 사건 처분에 따른 공익상의 필요보다 이 사건 처분의 상대방인 원고 등이 입을 불이익이 더 클 것으로 보이므로, 이 사건 처분이 공익을 현저히 해할 우려가 있다고 보기는 어렵다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.