서울행정법원 2019. 9. 26. 선고 2019구합53617 판결 [부작위위법확인]

【사건】 2019구합53617 부작위위법확인
【원고】
【피고】
【변론종결】 2019. 8. 29.
【판결선고】 2019. 9. 26.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고의 지위

원고는 1994. 3. 1. ○군 소위로 임관한 후 2005. 8. 1. 소령으로 진급하였고, 2015. 1. 1. 중령으로 임기제 진급(임기 2년)하여 ○군 교육사령부 ◌◌◌학교 교리발전과에서 근무하였다.

나. 관련 형사사건 경과

원고는 ◌◌◌학교에서 근무하면서 2015.경 소속대 교장에게 상관의 비위사실을 적시한 문서 등을 보냈다는 이유로 2016. 5. 13. 상관협박, 상관명예훼손 혐의로 기소되었다. 1심 법원(○군 교육사령부 보통군사법원 20**고*호)은 2016. 11. 16. 기소된 범죄사실 중 일부를 유죄로 인정하여 원고에 대하여 징역 4월, 집행유예 1년을 선고하였으나, 항소심 법원(서울 ▲▲지방법원 20**노***호)은 2017. 11. 30. 무죄를 선고하였고 이는 2017. 12. 8. 확정되었다(이하 '관련 형사사건'이라 한다).

다. 명예전역 지원 및 명예전역수당 지급거부

원고는 2016. 4. 19. 명예전역을 지원하면서(명예전역 희망일: 2016. 12. 31.) 명예전역수당 지급신청을 하였는바, 명예전역심사위원회는 2016. 7.경 국방인사관리훈령(국방부훈령 제2279호, 이하 '이 사건 훈령'이라 한다) 제96조, 제97조에 따라 원고를 명예전역수당 지급대상자 선발에서 제외하기로 의결하였다. 이에 피고는 2016. 7.경 원고에 대하여 명예전역수당 지급거부처분(이하 '이 사건 종전처분'이라 한다)을 하였다.

라. 관련 형사사건의 무죄판결 확정 및 원고의 민원에 대한 회신

1) 원고는 2016. 12. 31. 명예전역을 하였고, 그 후 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되자 2018. 11. 5. 행정안전부 인터넷홈페이지(이하 '이 사건 인터넷홈페이지'라 한다)를 통하여 국방부에게 정보공개청구를 하는 방법으로 '원고에 대하여 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되었음에도 1년이 지나도록 원고에게 명예전역수당을 지급하지 아니하는 사유와 조치계획 등을 통보해 달라'는 신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였다.

2) 국방부 감사관실에서 근무하는 사무보조원(9급) 최■■는 이 사건 신청의 처리 부서를 ○군 본부로 지정하였는바, 이에 따라 ○군 본부 담당자는 이 사건 신청을 민원으로 보고¹⁾ 2018. 11. 16. 그 처리결과로서 '원고가 명예전역한 후 관련 형사사건에 대하여 무죄판결이 확정되었다고 하더라도 명예전역심사일(2016. 7. 1.) 현재 형사사건으로 기소 중인 자에 해당하였던 원고에 대하여 명예전역심사위원회를 통해 비선발 의결한 것은 관련 법규에 의한 것으로 적법하므로 명예전역수당을 지급할 수 없다'는 취지의 내용을 이 사건 인터넷홈페이지에 게시함으로써 이를 통지하였다(이하 '이 사건 통지'라 한다).

3) 이 사건 인터넷홈페이지상에 이 사건 통지의 처리기관은 '국방부'로 기재되어 있고 처리과명은 '○군 본부'로 기재되어 있다(갑 제2호증).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 6, 12, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

원고가 이 사건 종전처분 당시 관련 형사사건으로 기소 중이어서 명예전역수당 선발 제외 대상자에 해당하기는 하였으나, 이후 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되었음을 이유로 다시 피고에 대하여 명예전역수당의 지급을 구하는 이 사건 신청을 하였다. 그럼에도 피고는 여전히 원고가 명예전역심사일 당시 관련 형사사건으로 기소 중이었다는 이유로 이 사건 신청을 거부하는 이 사건 통지를 하였는바, 군인사법 제48조 제5항, 군인사법시행령 제38조 제1항 제1호, 제54조 제2항, 이 사건 훈령 제99조 제3항 등에 비추어 볼 때, 이 사건 통지는 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 것으로 위법하다.

3. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

4. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안전 항변

이 사건 소는 아래와 같은 이유로 위법하므로 각하되어야 한다.

1) 이 사건 신청은 단지 원고가 명예전역수당 지급대상자로 선발되지 못한 이유를 질의한 것일 뿐 명예전역수당의 지급을 신청한 것이 아니므로 이 사건 통지는 원고에 대한 명예전역수당 지급신청 거부행위에 해당하지 아니한다. 또한 피고가 2016. 7.경 이미 원고에 대하여 명예전역수당 지급을 거부하는 이 사건 종전처분을 하여 그 제소기간이 도과되었으므로, 이 사건 통지는 관념의 통지일 뿐 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.

2) 이 사건 통지는 ○군 참모총장이 한 것일 뿐 피고가 한 것이 아니므로 피고는 피고적격이 없다.

3) 원고가 명예전역수당 지급청구를 하려면, 이는 확정된 공법상 법률관계에 대한 것이므로 국가를 상대로 당사자소송을 제기하여야 하는 것이지 항고소송에 의할 수 없다.

나. 판단

1) 이 사건 통지가 행정처분에 해당하는지 여부

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 이 사건 통지는 항고소송의 대상이 된다고 봄이 타당하다. ① 원고는 2016. 4. 19. 명예전역을 지원하면서 명예전역수당 지급을 신청하였는데, 2016. 7.경 명예전역심사위원회의 심사 당시 관련 형사사건으로 기소 중이라는 이유로 명예전역수당 지급대상자 선정에서 제외된 사실, 이후 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되자 원고는 2018. 11. 5. 위 무죄판결이 확정되었음 등을 이유로 이 사건 신청을 한 사실이 인정되는바, 이러한 이 사건 신청의 경위 및 신청의 내용 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 종전처분 후 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되었음을 이유로 새로이 명예전역수당의 지급을 신청하는 취지로 이 사건 신청을 하였다고 봄이 타당하고, 여기에 앞서 본 이 사건 통지의 내용 등을 더하여 보면, 이 사건 통지는 단지 이 사건 종전처분의 이유를 확인하여 준 것에 그친 것이 아니라, 원고가 이 사건 신청을 통하여 주장한 사정변경 사유, 즉 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정된 사정을 고려한 다음 원고의 새로운 명예전역수당 지급신청을 거부한 것이라 봄이 타당하다. ② 군인사법 제53조의2, 군인명예전역수당지급규정(대통령령 제29950호, 이하 '지급규정'이라 한다) 제5조, 제6조는, 명예전역수당을 지급받고자 하는 자는 수당지급신청기간 내에 수당지급신청서를 소속부대의 장을 거쳐 각 군 참모총장에게 제출하여 수당지급신청을 하고 피고는 각 군 참모총장의 추천을 받아 예산 및 각 군 간의 균형을 고려하여 수당지급대상자를 최종적으로 심사·결정한다고 규정하고 있는바, 관련 법령상 명예전역수당을 지급받고자 하는 자는 수당지급을 신청할 권리를 가진다고 할 것이다. ③ 원고가 2016. 4.경 명예전역수당 지급신청을 하였고 이에 대하여 피고가 2016. 7.경 이미 명예전역수당 지급대상자 제외 사유에 해당한다는 이유로 거부하는 이 사건 종전처분을 한 바 있기는 하다. 그러나 위 종전 거부처분이 불복기간의 경과로 확정되었다 하더라도 명예전역수당 지급신청권이 없다는 내용의 법률관계까지 확정된 것은 아니고, 원고로서는 관련 법령에 위 신청권 행사기간의 제한에 대하여 별다른 규정이 없는 이상 다시 그 지급을 신청할 수 있으며 그것이 거부된 경우 이는 새로운 거부처분으로서 그 위법 여부를 소구할 수 있다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92누17181 판결 등 참조). ④ 게다가 원고는 종전 거부처분 후 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되었다는 사정변경 사유를 들어 이 사건 신청을 하고 이를 거부한 이 사건 통지의 효력을 다투고자 하는바, 군인의 명예전역수당 제도는 정년 이전에 전역하는 군인에게 정년 이전의 전역으로 받게 되는 불이익, 즉 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용 지출 등에 대한 보상으로서의 성격도 있는 점(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014두43196 판결 참조) 등에 비추어 보면, 사정변경을 주장하며 새로이 명예전역수당의 지급을 구하는 신청에 대하여 피고가 거부하였을 때 그 거부행위를 항고소송의 대상으로 보아 다툴 수 있도록 함이 권리구제의 측면에서 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 본안전 항변은 이유 없다.

2) 피고적격 유무

행정소송법 제13조 제1항 본문에 의하면, 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 하는바, 처분 등을 행한 행정청이란 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 의미한다. 이 사건에서 보건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거, 을 제7 내지 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하여 보면, '피고'가 이 사건 통지를 하였다고 봄이 타당하므로 피고적격이 인정된다. 따라서 피고의 이 부분 본안전 항변은 이유 없다. ① 원고는 2018. 11. 5. 이 사건 인터넷홈페이지를 통하여 '국방부'에게 이 사건 신청을 하였다. ② 전자정부법 제7조에 의하면, 행정기관 등의 장은 해당 기관에서 처리할 민원사항 등에 대하여 관계 법령에서 문서·서면·서류 등의 종이문서로 신청을 하도록 규정하고 있는 경우에도 전자문서로 신청을 하게 할 수 있고(제1항), 민원사항 등의 처리결과를 관계 법령에서 문서·서면·서류 등의 종이문서로 통지하도록 규정하고 있는 경우에도 민원사항 등을 전자문서로 신청하였을 때에는 이를 전자문서로 통지할 수 있으며(제2항), 이 경우 해당 법령에서 정한 절차에 따라 신청 또는 통지를 한 것으로 본다(제4항). 또한 제28조 제2항 본문에 의하면, 행정기관 등이 송신한 전자문서는 수신자가 지정한 정보시스템 등에 입력된 때에 그 수신자에게 도달된 것으로 본다. 위 규정 내용에 비추어 보면, 이 사건에서 원고가 민원에 해당하는 이 사건 신청을 이 사건 인터넷홈페이지를 통하여 전자문서로 신청한 이상 그 처리결과인 전자문서(갑 제2호증, 이하 '이 사건 통지서'라 한다)가 이 사건 인터넷홈페이지에 게시됨으로써 그 통지가 유효하게 이루어졌다고 할 것이다(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019두28656 판결 등 참조). 따라서 이 사건 통지서가 이 사건 인터넷홈페이지에 게시됨으로써 이 사건 통지의 효력이 발생하였다고 할 것인데, 이 사건 통지서에는 이 사건 통지의 처리기관이 '국방부'로 기재되어 있다('○군 본부'는 처리과명으로 기재되어 있을 뿐이다). ③ 이 사건 통지서를 출력한 민원처리결과통지서(을 제7호증)에 의하면, 그 처리기관장이 피고가 아닌 '○군 참모총장'으로 기재되어 있기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 통지의 효력은 이 사건 통지서가 이 사건 인터넷홈페이지에 게시됨으로써 유효하게 발생하였는데 이 사건 통지서에는 처리기관이 '국방부'로 기재되어 있는 점, 원고는 위 민원처리결과통지서(을 제7호증)를 송달받지 못하였다고 주장하고 있는바, 달리 원고가 위 민원처리결과통지서(을 제7호증)를 송달받았음을 인정할 증거가 없는 점, 이 사건 신청의 처리를 ○군 본부에서 담당하게 된 경위 등을 고려하여 보면, 이 사건 통지의 처분청은 피고라 할 것이고, ○군 참모총장 내지 ○군 본부가 피고 산하의 행정기관 등으로서 이 사건 신청의 처리에 관여하였음은 별론으로, 이 사건 통지의 처분청으로 보기는 어렵다.

3) 당사자소송이 아닌 항고소송에 의하여야 하는지 여부

군인사법 제53조의2, 지급규정 제2조, 제5조, 제6조의 각 규정을 종합하면, 명예전역수당을 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 위와 같은 수당을 받으려고 하는 자가 소속하였던 참모총장이 심사를 한 후 청구하는 바에 의하여 피고가 인정함으로써 비로소 구체적인 권리가 발생하므로, 위와 같은 수당을 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 피고에게 그 권리의 인정을 청구하여 피고가 그 인정청구를 거부하거나 청구 중의 일부만을 인정하는 처분을 하는 경우 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적인 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 국가를 상대로 한 당사자소송으로 그 권리의 확인이나 급여의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 93누18532 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008두5636 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 원고가 달리 항고소송의 제기 등으로 명예전역수당에 관한 구체적인 권리를 인정받은 사실을 인정할 증거가 없으므로, 당사자소송으로서 명예전역수당의 지급을 구할 것이 아니라 항고소송으로서 이 사건 통지의 취소를 구함이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 본안전 항변은 이유 없다.

5. 이 사건 통지의 적법 여부

가. 관련 규정 등

군인사법 제53조의2 제1항은 '군인으로서 20년 이상 근속한 사람이 정년 전에 스스로 명예롭게 전역하는 경우에는 예산의 범위에서 명예전역수당을 지급할 수 있다.'고 규정하고, 제2항은 '제24조의2(임기제 진급) 제2항에 따라 전역되는 사람으로서 현역 정년의 남은 기간이 1년 이상인 사람에 대하여는 제1항을 준용한다.'고 규정하고 있으며, 제6항 전단은 '제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 명예전역수당의 지급대상 범위, 지급액, 지급절차에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.'고 규정하고 있다. 이에 따라 지급규정 제2조 제1항 본문은 '수당을 지급받을 수 있는 자는 20년 이상 근속한 군인으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 자로 한다.'고 규정하고, 제2항은 '국방부장관은 예산상 부득이한 경우에는 제1항의 지급대상 범위를 제한할 수 있다.'고 규정하고 있으며, 제12조는 '근속연수의 계산, 명예로운 전역의 기준, 수당지급대상자의 선정과 심사방법, 지급절차, 명예전역심사위원회의 구성과 운영 기타 이 영의 시행에 관하여 필요한 세부사항은 국방부장관이 정한다.'고 규정하고 있다. 나아가 이 사건 훈령 제96조 제2항에 의하면, '명예전역심사일 현재 다음 각 호에 해당되는 자는 명예전역수당 지급대상자 선발에서 제외한다.'고 규정하면서, 제2호에서 '형사사건으로 기소 중인 자이거나, 유죄판결이 확정된 자. 다만 약식명령이 청구된 경우와 형이 실효된 자는 제외'라고 규정하고 있다. 이러한 관련 규정 내용 등을 종합하여 보면, 피고가 명예전역수당 지급대상자로 결정하거나 배제하는 행위는 20년 이상 근속한 군인, 임기를 정하여 진급된 장교 등 중에서 정년 전에 자진하여 전역하는 자의 신청을 받아 심사한 후 그 지급대상자 및 지급액 등을 결정할 수 있는 재량행위에 해당한다고 할 것이나(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두14231 판결 등 참조), 재량행위도 자의적으로 행사되지 않아야 하는 내재적 한계를 지닌다고 할 것이므로, 이에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반 등으로 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지 여부를 대상으로 한다고 할 것이다.

나. 판단

이 사건에서 보건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에 대하여 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되었음에도, 명예전역심사일 당시 관련 형사사건으로 기소 중이었다는 이유만으로 원고를 명예전역수당 지급대상자 선발 제외 대상이라고 보아 명예전역심사위원회의 실질적 심사를 거치지 아니한 채 명예전역수당 지급신청을 거부하는 이 사건 통지를 한 것은 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 것으로 위법하다고 할 것이다. ① 명예전역수당 지급대상자의 선발 절차를 보면, 먼저 수당을 지급받고자 하는 자가 수당지급신청기간 내에 수당지급신청서를 소속부대의 장을 거쳐 각 군 참모총장에게 제출하면, 각 군 참모총장은 명예전역심사위원회를 구성하여 수당지급대상자를 심사한 다음 수당지급대상자를 선정하여 피고에게 추천하고, 피고가 최종 승인한다(지급규정 제5조, 제6조, 이 사건 훈령 제97조). ② 명예전역심사위원회의 심사를 거쳐 명예전역수당 지급대상자로 선발된 사람이 '형사사건으로 기소 중인 자'에 해당됨에 따라 선발이 취소된 경우에는, 이후 무죄판결을 받았을 때 전역일 이후에라도 인사소청 및 법원 등의 지급처분명령이 있으면 각 군 참모총장이 명예전역심사위원회의 심사를 다시 거칠 필요 없이 명예전역수당 지급대상자로 추천할 수 있다(이 사건 훈령 제99조 제3항 제2호). 반면, 원고와 같이 명예전역심사일 당시 형사사건으로 기소 중이었던 자는 이 사건 훈령 제96조 제2항 제2호에 따라 명예전역수당 지급대상자 선발 제외 대상에 해당함에 따라 명예전역심사위원회의 실질적 심사를 받을 기회 자체가 처음부터 없었으므로, 이후 형사사건에서 무죄판결이 확정되었을 때 명예전역심사위원회에서 실질적 심사를 받을 수 있도록 그 기회를 제공할 필요가 있다. ③ 만약 명예전역심사일 당시 형사사건으로 기소 중이었다는 사정만으로 이후 무죄판결이 확정되었음에도 명예전역심사위원회의 실질적 심사 기회 자체를 제공받지 못한다면, 억울하게 형사사건으로 기소되었다가 이후 진범이 밝혀져 무죄판결이 확정된 경우와 같이 본인의 책임과 무관한 사정으로 명예전역수당 지급대상자 선정 기회를 박탈당하는 결과를 가져올 수 있고, 앞서 본 바와 같이 명예전역수당이 정년 이전의 전역으로 받게 되는 불이익에 대한 보상으로서의 성격도 있는 점 등을 함께 고려해 보면, 명예전역하는 군인에게 지나치게 가혹하여 부당하다. ④ 군인사법 제48조에 의하면, 장교 등이 사형, 무기 또는 장기 2년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 경우 임용권자가 직권 또는 해당 장교 등의 요청에 따라 휴직을 명할 수 있도록 하면서도(제2항), 제2항에 따라 휴직된 사람이 무죄를 선고받은 경우에는 휴직을 이유로 진급, 보직 등에서 이 법 적용 시 불리한 처우를 받지 아니하고(제5항), 같은 법 시행령 제54조 제2항에서 법 제48조 제2항에 따라 휴직되었던 사람이 무죄판결을 받았거나 공소가 기각되었을 때에는 당연히 복직된다고 규정하고 있다. 또한 군인사법 제31조 제2항, 같은 법 시행령 제38조 제1항 제1호에 의하면, 장교 진급선발위원회에 의하여 진급예정자로 선발된 사람으로서 해당 전군에 그 명단이 공표된 사람이 진급발령 전 군사법원에 기소되었을 경우(약식명령이 청구된 경우는 제외) 진급예정자 명단에서 삭제할 수 있도록 하면서도, 이후 무죄판결을 받으면 예정대로 진급시키고, 진급예정일이 지났을 때에는 무죄로 확정된 날 이후 첫 진급 시에 발령한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형사사건으로 기소되었다가 이후 무죄판결이 확정되었을 때에는 이로 인하여 진급, 보직 등에서뿐만 아니라 명예전역수당에 관하여도 불리한 처우를 받지 아니하도록 함이 관련 법령의 취지에도 부합해 보인다. ⑤ 따라서 피고는 원고가 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되었다는 이유로 명예전역수당의 지급을 구하는 이 사건 신청을 하였으면 명예전역심사위원회를 거쳐 원고를 명예전역수당 지급대상자로 선정할 것인지 여부를 실질적으로 심사한 다음 명예전역수당 지급 여부를 결정하였어야 한다. 그럼에도 피고는 원고의 이 사건 신청에 대하여 명예전역심사일 당시 형사사건으로 기소 중이었다는 이유만으로 이후 무죄판결이 확정되었는지 여부와 관계없이 여전히 명예전역수당 지급대상자 선발 제외 대상이라고 보아 명예전역심사위원회의 실질적 심사 없이 명예전역수당 지급신청을 거부하는 이 사건 통지를 하였는바, 이는 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 일탈·남용으로 위법하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 통지는 위법하므로 취소되어야 할 것인바, 원고의 주장은 이유 있다.

6. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.