대구고등법원 2018. 6. 20. 선고 2017재노23 판결 [대통령긴급조치제9호위반]

1. 사건의 경과

기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 피고인은 별지 기재 공소사실로 부산지방법원 78고합729호로 공소가 제기되었고, 위 법원은 1979. 3. 8. 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하면서 국가안전과 공공질서 수호를 위한 대통령긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제9호를 적용하여 피고인에게 징역 3년 6월 및 자격정지 3년 6월을 선고하였다.

나. 피고인과 검사는 위 판결에 불복하여 대구고등법원 79노315호로 항소하였고, 위 법원은 1979. 6. 14. 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 원심판결을 파기한 다음 피고인에게 징역 2년 및 자격정지 2년을 선고하였으며(이하 ‘재심대상판결’이라 한다), 재심대상판결은 피고인의 상고권포기로 1979. 6. 15. 확정되었다.

다. 검사는 2017. 10. 30. 재심청구를 하였고, 이에 대하여 이 법원은 2018. 1. 29. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호가 정한 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 항고기간의 도과로 확정되었다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 판단

피고인과 검사의 항소이유 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위배되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조).

그리고 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이나, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우에는 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조).

따라서 위헌·무효인 긴급조치 제9호를 적용하여 공소가 제기된 피고인에 대한 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로, 피고인에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이를 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 긴급조치 제9호의 위헌성에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 항소이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

이 사건 공소사실의 요지는 별지 기재와 같다. 앞서 본 바와 같이 위 공소사실은 ‘범죄로 되지 아니하는 때’에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조에 의하여 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시한다.