서울행정법원 2017. 4. 27. 선고 2016구합80366 판결 [분류처우개선신청거부처분취소]

주문과 같다(청구취지 기재 처분일자인 2016. 11. 11.은 오기로 보인다).

1. 기초사실

가. 원고는 2016. 3. 23. 한국마사회법위반 등의 혐의로 체포되어 2016. 3. 24. 서울구치소에 구금되었다. 원고에 대한 체포영장의 범죄사실 첫머리에는 다음과 같이 기재되어 있다.

나. 피고는 원고가 2016. 3. 24. 서울구치소에 입소할 당시 원고에 대한 체포영장에 원고가 조직폭력사범으로 명시되어 있다는 이유로 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 제198조 제1호에 따라 원고를 조직폭력수용자로 지정하였다.

다. 원고의 변호인은 서울구치소에 조직폭력수용자 지정 해제를 신청하기 위해 2016. 7. 26.경 ▣▣▣경찰서에 원고가 조직폭력배 계보에 속해 있지 않다는 사실에 대한 확인을 요청하였으나, ▣▣▣경찰서는 이를 확인하여 주지 않았다.

라. 원고에 대하여 2016. 10. 21. 한국마사회법위반 등의 범죄사실로 징역 1년 4월의 형이 확정되었고, 원고는 2016. 12. 12. ▤▤교도소로 이송되어 현재 ▤▤교도소에 수용되어 있으며 여전히 조직폭력수용자로 지정되어 있다.

마. 원고는 2016. 10. 31. 국민권익위원회에 원고를 조직폭력배로 분류하지 말라는 취지의 민원을 제기하였고, 피고는 2016. 11. 8. 다음과 같은 취지로 답변하였다(이하 ‘이 사건 답변’이라 한다). ‘생략’ [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 피고의 본안전항변

피고가 원고를 조직폭력수용자로 지정하는 그 자체로 인하여 원고가 직접적으로 어떠한 법령상의 의무를 부담하거나 권리에 제약을 받게 되는 등 원고의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 초래한다고 할 수 없다. 나아가 형집행법령상 수용자에게 조직폭력수용자의 해제신청권이 규정되지 않았고, 달리 조리상 신청권을 인정할 근거도 없다. 따라서 원고가 조직폭력수용자 지정해제를 신청하고 피고가 이를 거부하였더라도 이를 행정소송법이 정하는 처분이라고 할 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013두20899 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 다음과 같은 점을 고려할 때 수용자를 조직폭력수용자로 지정한 행위와 조직폭력수용자 지정해제 신청에 대한 거부는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사에 해당한다고 봄이 옳다. 따라서 이 사건 답변은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하고, 이와 다른 전제에 선 피고의 본안전항변은 이유 없다. ① 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘형집행법 시행규칙’이라 한다)상의 교정시설의 장(이하 ‘소장’이라 한다)은 마약류사범·조직폭력사범 등에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 다른 수용자와 달리 관리할 수 있고[형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제104조 제1항], 조직폭력수용자로 지정되면 거실 및 작업장 등의 봉사원, 반장, 조장, 분임장, 그 밖에 수용자를 대표하는 직책의 부여가 금지되며(형집행법 시행규칙 제200조), 소장이 조직폭력수형자가 작업장 등에서 다른 수형자와 음성적으로 세력을 형성하는 등 집단화할 우려가 있다고 인정하는 경우에는 이송신청의 대상이 될 수 있다(위 시행규칙 제201조). 또한 조직폭력수용자는 접촉차단 시설이 있는 장소에서 다른 사람을 접견할 수 있고, 귀휴나 그 밖의 특별한 이익이 되는 처우를 결정하는 경우 해당 처우의 허용요건에 관한 규정이 엄격히 적용된다(위 시행규칙 제202조). 위와 같이 조직폭력수용자로 지정되면 기본적인 처우는 제한되지 않는다 하더라도(형집행법 제104조 제2항) 일반 수용자들과 다른 처우를 받게 되고, 귀휴나 특별한 이익이 되는 처우를 결정할 때 불이익을 받게 된다. ② 조직폭력수용자 지정은 피고가 그 우월적 지위에서 수용자에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 공권력적 사실행위의 성격을 갖고 있고, 현재 교정시설의 운영 현실상 한 번 조직폭력수용자로 지정되면 원칙적으로 석방할 때까지 그 지정을 해제하지 않는 방식으로 운영되고 있다(형집행법 시행규칙 제199조 제2항 본문). 따라서 그 지정의 효과는 계속성을 갖고 있어 조직폭력수용자로 지정된 수용자들로 하여금 이를 수인할 것을 강제하는 성격이 있다. ③ 위와 같은 조직폭력수용자 지정 내지 지정해제 신청에 대한 거부를 항고소송의 대상이 되지 않는다고 하여 이를 다툴 수 없다고 하면 실제로 조직폭력사범이 아님에도 조직폭력수용자로 지정된 사람의 경우 합리적인 이유 없이 그 지정행위로 인한 불이익을 강요받게 되고, 이익이 되는 처우에서 배제되며 조직폭력사범이 아님에도 조직폭력수용자로 지정되어 다른 색깔의 표식을 달게 됨으로써 다른 수용자가 조직폭력수용자임을 알게 되어 그 결과 인격적 이익을 침해받게 된다. ④ 특히 이 사건의 경우, 피고는 이 사건 답변 당시 원고에게 현재 원고가 조직폭력사범 관리대상이 아니라는 공문서를 제출하면 수용처우에 적극 참고하겠다고 하였음에도 불구하고, 이 사건 소송에서 원고에게 조직폭력수용자 지정해제 신청권이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 다투고 있다. 이에 비추어 볼 때 피고는 원고가 위와 같은 공문서를 확보하여 지정해제 신청을 했을 때 조차 원고에게는 신청권이 없으므로 지정해제 여부와 지정해제의 시기 등을 전적으로 피고가 결정할 수 있고, 그와 같은 피고의 결정은 사법적 판단의 대상이 되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. 그러나 앞에서 본 것과 같이 지정 내지 지정해제는 수용자들의 처우에 관한 여러 가지 이익·불이익과 직접적으로 관계되고, 수용자들의 형기가 정해져 있으므로 언제 지정해제를 할 것인가도 중요한 점에 비추어 볼 때, 지정 내지 지정해제 신청에 대한 거부를 항고소송의 대상으로 삼아서 장래에 있을 수 있는 기본권의 침해로부터 수용자들의 기본적 권리를 보호할 실익이 있다.

3. 본안에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 형집행법 제104조에서 정하는 조직폭력사범에 해당하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고를 조직폭력수용자로 지정하였고, 위 지정에 대한 원고의 해제 신청을 거부하는 이 사건 답변을 하였다. 따라서 이 사건 답변은 법률상 근거 없이 이루어진 것이어서 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 피고의 주장

형집행법 시행규칙 제198조 제1호는 ‘체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자’를 조직폭력수용자의 지정대상으로 정하고 있다. 원고에 대한 체포영장과 구속영장 범죄사실에는 ‘제주도 조직폭력배 땅벌파의 부두목급 조직원’이라고 명시되어 있고, 형집행법 시행규칙 제198조 제1호의 조직폭력수용자 지정대상은 단순 열거되어 있다. 또한 ▣▣▣경찰서장의 사실조회 회신은 이 사건 답변이 있은 이후의 사실관계에 관한 것으로 이 사건 답변의 적법 여부에 영향을 미치지 않는다. 따라서 원고의 조직폭력수용자 지정해제 신청을 거부하는 이 사건 답변은 적법하다.

다. 판단

1) 형집행법 제104조 제1항은 “소장은 마약류사범·조직폭력사범 등 법무부령으로 정하는 수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다.”고 정하고 있고, 이에 근거한 형집행법 시행규칙 제198조는 조직폭력수용자의 지정대상으로 ‘체포영장, 구속영장, 공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자(제1호)’, ‘공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시되어 있지는 아니하나 ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제4조·제5조 또는 ｢형법｣ 제114조가 적용된 수용자(제2호)’, ‘공범·피해자 등의 체포영장·구속영장·공소장 또는 재판서에 조직폭력사범으로 명시된 수용자(제3호)’를 정하고 있다. 또한 위 시행규칙 제199조 제1항은 “소장은 제198조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대하여는 조직폭력수용자로 지정한다. 현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제198조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에도 또한 같다”라고 규정하고 있고, 제2항은 “소장은 제1항에 따라 조직폭력수용자로 지정된 사람에 대하여는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다. 다만, 공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정사유가 해소되었다고 인정되는 경우에는 교도관회의의 심의 또는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 지정을 해제한다.”고 정하고 있다.

2) 그런데 다음과 같은 점을 고려하면 형집행법 시행규칙 제198조의 조직폭력수용자 지정대상은 수용자의 수용의 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력범죄에 해당하거나, 수용자가 당해 범죄의 실행 당시 폭력조직에 가담 중이었던 경우를 전제로 하는 것으로 제한적으로 해석하여야 한다. ① 위와 같이 조직폭력사범을 조직폭력수용자로 지정하여 달리 관리할 수 있도록 하는 형집행법 제104조 제1항의 취지는 수용질서를 어지럽힐 우려가 높은 수용자들에 대한 관리를 엄격히 하여 교정시설을 원활하게 운영하고 수용자들을 적절히 처우하는 데 그 목적이 있는 것이다. ② 형집행법 제5조는 “수용자는 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 용모 등 신체조건, 병력, 혼인여부, 정치적 의견 및 성적 지향 등을 이유로 차별받지 아니한다.”고 규정하고 있으므로 수용자가 과거 한때 조직폭력사범이었다는 이유로 차별대우해서는 안 된다. ③ 형집행법 시행규칙 제199조 제2항이 조직폭력수용자로 지정된 사람에 대하여는 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다고 정하면서, 공소장 변경 또는 재판 확정에 따라 지정사유가 해소되었다고 인정되는 경우에는 지정을 해제할 것을 정하고 있는 점에 비추어 보더라도, 형집행법 시행규칙 제198조의 조직폭력수용자 지정대상은 위와 같이 제한적으로 해석함이 상당하다. ④ 형집행법 시행규칙 제199조 제1항 후문이 “현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제199조 제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에도 또한 같다.”라고 정하고 있어 수용의 원인이 된 당해 범죄가 조직폭력범죄에 해당하지 않거나 당해 범죄 실행 당시 폭력조직에 가담 중이 아니었더라도 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 조직폭력범죄와 관련되어 있을 경우 조직폭력수용자 지정대상에 포함된다.

3) 한편 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증책임이 있다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 등 참조). 그런데 을 제1, 2호증의 각 기재만으로는 원고가 위 범죄 실행 당시 폭력조직에 가담 중이었거나 원고의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 형집행법 시행규칙 제198조 제1호 또는 제2호에 해당하는 것임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고의 수용의 원인이 된 범죄인 한국마사회법위반, 한국마사회법위반(도박등)죄는 조직폭력범죄에 해당하지 않는다. 오히려 갑 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 ▣▣▣경찰서장에 대한 사실조회 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, ① 피고는 원고가 2016. 3. 24. 서울구치소에 입소할 당시 체포영장에 조직폭력배 조직원으로 기재된 것을 확인한 것 외에 원고가 조직폭력사범인지 아닌지 여부를 확인한 사실은 없는 점, ② 원고에 대한 한국마사회법위반 등 혐의의 체포영장과 구속영장에는 범죄사실 첫머리에 원고가 ‘제주도 조직폭력배 땅벌파 부두목급 조직원’이라는 기재가 있었으나, 2016. 7. 15. 선고된 1심 판결문[▥▥▥▥▥▥법원 ◯◯◯◯고단◯◯◯◯, ◯◯◯◯(병합)], 2016. 10. 13. 선고된 항소심 판결문(▥▥▥▥▥▥법원 ◯◯◯◯노◯◯◯◯)에는 위와 같은 기재가 빠져 있는 점, ③ 이 사건 소송 계속 중 ▣▣▣경찰서장은 2017. 1. 31. ‘원고를 현재 ▣▣▣경찰서가 조직폭력원으로 관리하고 있는지 여부’에 대한 사실조회 촉탁에 대하여 ‘▣▣▣경찰서 조직폭력배 관리대상자에 해당사항 없음’으로 회신한 점 등을 종합하면, 원고는 형집행법 제104조, 형집행법 시행규칙 제198조에서 정하는 조직폭력수용자 지정대상이 아니라고 할 것이다(형집행법 시행규칙 제198조 제1호에서 체포영장·구속영장에 조직폭력사범으로 명시된 수용자를 조직폭력수용자 지정대상으로 규정하고 있다고 하더라도, 수용자가 조직폭력배 관리대상자가 아니라는 점이 밝혀진 이 사건과 같은 경우에는 위 조항을 문언 그대로 적용하여 단지 체포영장·구속영장에 조직폭력사범으로 기재되었다는 이유만으로 수용자를 조직폭력수용자로 지정하는 것은 허용되지 아니한다).

4) 따라서 원고의 조직폭력수용자 지정해제 신청을 거부한 피고의 이 사건 답변은 위법하므로 취소되어야 한다.

4. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용한다.