창원지방법원 2017. 4. 25. 선고 2016구합979 판결 [건축복합민원 불허가처분취소]

피고가 2016. 4. 26. 원고에게 한 건축복합민원 불허가 처분 중 민원 제18255호 부분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2016. 3. 11. 피고에 대하여 창원시 의창구 동읍 석산리 산 47-7 임야 3,405㎡ 및 같은 리 486-3 과수원 1,048㎡ 상에 단독주택 8동(단독주택 2동 및 다가구주택 6동) 건립을 목적으로 건축복합민원 신청을 하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다).

나. 이 사건 신청은 ① 창원시 의창구 동읍 석산리 산 47-7 임야 중 429㎡(위 도면 ① 부분) 지상에 단독주택을 건축하기 위한 민원 제18235호, ② 같은 리 산 47-7 임야 중 422㎡(위 도면 ② 부분) 지상에 단독주택을 건축하기 위한 민원 제18270호, ③ 같은 리 산 47-7 임야 중 2554㎡(위 도면 ③ 부분, 이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 및 같은 리 486-3 과수원 1,048㎥(이하 ‘이 사건 과수원’이라 하고, ‘이 사건 임야’와 ‘이 사건 과수원’을 합쳐서 ‘이 사건 각 토지’라 한다) 지상에 다가구주택을 건축하기 위한 민원 제18255호로 이루어져 있다.

다. 피고는 2016. 4. 26. 원고에게 아래와 같은 불허가 사유를 들어 건축복합민원 불허가 처분을 하였다.

○ 건축복합민원 불허가 사유

가. 개발행위허가 불가

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 및 제58조, 같은 법 시행령 [별표1의2] 등 관련 규정에 부적합 - 자연녹지지역은 도시의 녹지공간 확보, 도시확산 방지, 장래 도시용지의 공급을 위하여 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역으로 신청지는 도시기반시설이 미비하고 지목이 과수원, 임으로 농지 및 녹지의 보전상태가 양호한 지역으로 개발을 허용할 경우 인근 부지 잠식·확장형태의 무분별한 개발이 예상되므로 난개발을 방지하고 도시계획(자연녹지지역)에 적합하게 관리되어야 하므로 개발행위허가 불가함

나. 농지전용허가 불가

농지법 시행령 제33조 제1항 제4호 다목에 부적합 - 주택단지 지속적인 확장으로 과수원의 연쇄적 잠식 우려가 있어 농지전용허가 불가함

라. 원고는 경상남도 행정심판위원회에 심판청구를 하였고, 경상남도 행정심판위원회는 2016. 7. 27. 민원 제18253호는 취소하고 나머지 청구는 기각하는 내용의 재결을 하였다(민원 18720호에 관하여는 피고와 원만히 협의되었다).

마. 원고는 이 사건 소를 제기하면서 피고가 2016. 4. 26. 원고에게 한 건축복합민원 불허가처분 중 민원 제18255호에 부분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)에 관한 취소를 구하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 이 사건의 쟁점

피고는 개발행위허가 불가(이하 ‘제1처분사유’라 한다), 농지전용허가 불가(이하 ‘제2처분사유’라 한다)를 이유로 이 사건 처분을 하였는데, 이 사건 처분에 사실오인, 비례의 원칙, 평등의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지 문제된다.

나. 관련법리

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 따른 개발행위허가 및 농지법 제34조에 따른 농지전용허가는 그 각 요건이 불확정개념으로 되어 있어 그 각 요건에 해당하는지 여부의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위 및 농지법에 따른 농지의 전용행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 해당한다. 그리고 재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사법심사는 기속행위에 대한 사법심사와는 달리 행정청의 재량에 기초한 공익판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 해당 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며, 이러한 재량권의 일탈·남용에 대하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결 등 참조).

다. 제1처분사유에 관하여

1) 원고의 주장

이 사건 각 토지와 인접한 토지에는 주택들이 건축되어 기반시설이 이미 갖추어져 있고, 위 기반시설들을 이 사건 각 토지에 즉시 연결할 수 있다. 또한 이 사건 각 토지는 사실상 방치되어 있어 보존가치가 없고, 오히려 이 사건 각 토지 위에 다가구주택을 건축함으로써 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것이며, 이 사건 각 토지는 주남저수지의 전망을 확보할 수 있는 마지막 부지로서 더 이상 인근 부지의 잠식이나 무분별한 개발로 이어질 우려가 없다. 또한 이 사건 처분으로 인하여 원고의 정당한 재산권 행사를 하지 못함에 따라 입게 될 불이익이 크고, 이 사건 각 토지와 용도지역, 현황 등이 비슷한 인근 토지에 개발행위허가가 이루진 점 등에 비추어 보면, 제1처분사유를 이유로 한 이 사건 처분은 사실오인, 비례의 원칙, 평등의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

2) 재량권의 일탈·남용 여부

살피건대, 갑 제4 내지 6, 8 내지 10, 12, 25호증, 을 제5 내지 7호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 이 법원의 검증 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 제1처분사유를 이유로 한 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

① 이 사건 각 토지는 용도지구상 자연녹지지역으로, 도시의 녹지공간 확보, 도시확산 방지, 장래 도시용지의 공급을 위하여 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 곳이다.

② 이 사건 각 토지는 주남저수지 인근에 위치하고 있는데, 주남저수지 인근의 무분별한 개발을 방지하고, 주변 농지의 잠식을 방지하기 위하여 이 사건 각 토지를 완충지로서 보전할 필요가 크다. 또한 원고가 이 사건 각 토지에 다가구 주택을 신축할 경우 인근 부지에 개발행위가 계속하여 진행될 개연성이 높다.

③ 이 사건 각 토지는 도로 폭 6m의 콘크리트 포장 형태의 도로와 연결되어 도시계획도로와 이어져 있기는 하다. 그러나 위 도로는 원고의 가족이 2014년 2월경 불법으로 개설한 후 양성화조치 된 도로이고, 이 사건 각 토지는 도시계획도로 및 상수도 시설 등과 직접 연결되어 있지 않아 그 자체로 다가구주택의 건축을 위한 기반시설이 갖추어져 있다고 보기 어렵다.

④ 원고의 주장과 같이 피고가 창원시 의창구 동읍 화양리 1035-1 일대 등에 개발행위허가를 하였다고 하더라도, 위 토지는 이 사건 각 토지와 위치, 규모, 구체적인 이용현황 등에 차이가 있어 이 사건 각 토지와 단순 비교할 수 없으므로, 이 사건 처분이 원고에게 부당한 차별을 한 것이라고 단정할 수 없다.

⑤ 이 사건 처분으로 인하여 원고의 재산권 행사에 제한이 있다고 하더라도 자연환경의 보전 및 자원의 효율적 활용을 통하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 이루고자 하는 공익이, 그로 인하여 원고가 입게 되는 불이익보다 작다고 할 수 없다.

라. 제2처분사유에 관하여

1) 원고의 주장

이 사건 과수원은 사실상 방치되어 있어 다가구주택을 건축함으로써 주변 환경이나 경관과 조화를 이루게 되고, 농지전용허가가 이루어지더라도 더 이상 인근 부지의 잠식이나 무분별한 개발로 이어질 우려가 없다. 또한 이 사건 처분으로 인하여 원고의 정당한 재산권 행사를 하지 못함에 따라 입게 될 불이익이 크며, 이 사건 각 토지와 용도지역, 현황 등이 비슷한 인근 토지에 개발행위허가가 이루진 점 등에 비추어 보면, 제2처분사유를 이유로 한 이 사건 처분은 사실오인, 비례의 원칙, 평등의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

2) 재량권의 일탈·남용 여부

살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제11호증, 을 제8, 9호증의 각 기재, 이 법원의 검증 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 제2처분사유를 이유로 한 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

① 농지법에서 규정하고 있는 농지의 보존의 필요성 유무는 현실적 또는 경제적 여건에 따라 경작이 활발하게 이루어지고 있는 농지인지 여부보다는 향후 농지로서 계속 보전할 필요성이 있는지 여부에 관하여 판단하여야 하고, 앞서 본 사정에 비추어 주변 농지의 잠식을 방지하기 위한 완충지로서 이 사건 과수원을 보전할 필요성이 있다.

② 원고의 주장과 같이 피고가 창원시 의창구 동읍 석산리 476-1 과수원에 농지전용허가를 하였다고 하더라도, 위 토지는 이 사건 과수원과 위치, 규모, 구체적인 이용현황 등에 차이가 있어 이 사건 과수원과 단순 비교할 수 없으므로, 이 사건 처분이 원고에게 부당한 차별을 한 것이라고 단정할 수 없다.

③ 이 사건 처분으로 인하여 원고의 재산권 행사에 제한이 있다고 하더라도 자연환경의 보전 및 자원의 효율적 활용을 통하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 이루고자 하는 공익이, 그로 인하여 원고가 입게 되는 불이익보다 작다고 할 수 없다.

④ 오히려 이 사건 과수원은 2015. 9. 21. 창원시 의창구 동읍 석산리 486-1에서 분할되었고, 원고는 2015. 9. 24. 농업경영을 목적으로 이 사건 과수원을 취득하였다(을 제9호증 농지취득자격증명원). 그리고 원고는 이 사건 과수원을 사실상 방치한 후 얼마 지나지 않아 피고에게 이 사건 각 토지에 다가구주택 건축을 위한 건축복합민원 신청을 하였는데, 원고가 계속하여 이 사건 과수원에서 농업경영을 하도록 하는 것이 원고의 이 사건 과수원의 취득목적에 부합하고, 농업에 종사할 사람이 농지를 소유하게 함으로써 농지보존을 하기 위한 농지법 등 관계 법령의 취지에도 부합하는 것이다. 따라서 농지전용허가를 불허하는 것이 타당하다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.