대구고등법원 2017. 1. 25. 선고 2016나22845(본소), 2016나22852(반소) 판결 [채무부존재확인]

원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)에 대한, 2010. 12. 16.자 금전소비대차계약에 기한 100,000,000원과 이에 대한 이자 채무, 2010. 12. 16.자 A동산 묘원조성공사 도급계약 또는 2011. 8. 29.자, 2011. 10. 5.자 각 계약변경합의서 또는 2012. 3. 19.자 확약서에 기한 112,000,000원과 이에 대한 이자 및 지연손해금 채무는 모두 존재하지 아니함을 확인한다.

2. 반소 청구취지 및 피고의 항소취지

가. 주위적 반소 청구취지 및 항소취지

원고는 피고에게 195,507,137원 및 이에 대하여 2013. 9. 3.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 제1예비적 반소 청구취지

원고는 피고에게 174,018,152원 및 이에 대하여 2013. 9. 3.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 당심에서 제1예비적 반소를 추가하였다).

다. 제2예비적 반소 청구취지

원고는 피고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2010. 12. 16.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 당심에서 제2예비적 반소를 추가하였다).

본소와 반소를 함께 본다.

1. 기초사실

가. 원고는 1982. 4. 12. 충주시 앙성면 본평리 산43-13 일대에서 공원묘지 사업을 할 목적으로 설립된 재단법인이고, 피고는 건설업에 종사하는 회사이며, E와 그 조카인 F는 과거 2차례에 걸쳐 원고의 이사와 대표이사로 근무한 후 2010. 6. 4.부터 2013. 5. 10.까지 다시 원고의 이사(E)와 대표이사(F)로 근무한 사람들이다.

나. 피고는 2010. 12. 16. 원고 명의를 사용하는 E와 사이에, 피고가 원고로부터 공사면적 36,363.63㎡(11,000평), 착공일 2011. 1. 15., 준공일 2011. 10. 30., 공사계약금액 45억 원으로 정하여 충주시 앙성면 본평리 산 43-13 일대에 ‘A동산 묘원’을 조성하는 공사를 도급받기로 하는 내용의 공사도급계약(2011. 8. 29.자 및 2011. 10. 5.자 각 변경계약으로 착공일은 2011. 9. 30.로, 준공일은 2012. 7. 30.로 변경되었다. 이하 당초의 도급계약과 위 각 변경계약을 통틀어 ‘제1계약’이라 한다. 갑 제7호증의 1, 2, 3)을 체결하였다. 당시 피고는 E의 요청으로 공사 운영비 명목의 대여금 1억 원(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다)을 원고의 법인계좌로 송금하였고, 같은 날 위 1억 원은 원고의 법인계좌에서 G의 계좌로 이체되었다(갑 제1호증의 1).

다. E는 2011. 5. 20. 피고에게, 채무자 원고, 차용액 1억 원, 변제기일 2011. 6. 20.로 된 차용금증서(갑 제14호증, 이하 ‘제2계약서’라 한다)을 작성하여 주었다.

라. E는 2012. 3. 19. 원고의 대리인 자격으로 피고에게, 원고가 피고로부터 이 사건 대여금 1억 원을 차용하였음을 확인하고, 원고가 피고에게 그 1억 원과 제1계약으로 인한 부가가치세 4,000만 원의 합계 1억 4,000만 원을 2012. 4. 10.까지 지급하며, 원고가 2012. 6. 30.까지 피고의 공사착공이 가능하도록 조치하지 않으면 피고에게 기투입된 공사 관련 비용 1억 1,200만 원(= 설계용역비 2,000만 원 + 인건비 6,000만 원 + 이 사건 대여금에 대한 2012. 5. 30.까지의 이자 3,200만 원)을 즉시 지급한다는 내용의 확약서(갑 제5호증, 이하 ‘제3계약서’라 한다)를 작성하여 주었다. 그 확약서의 주요 내용은 아래와 같다.

확 약 서(갑 제5호증)

1. 재단법인 A동산 대표이사 F는 2010. 12. 16. C 주식회사 대표이사 D와, 충북 충주시 앙성면 본평리 산43-3 일원에 있는 A동산 공원묘원 조성공사에 관한 공사계약을 체결한 뒤, 운영비 등 명목으로 1억 원을 차용하였고 현재까지 공사가 원활하게 진행되지 못하여 귀사에 설계비, 인건비, 이자 및 기타 경비를 변상할 것을 아래와 같이 확약합니다. -아 래-

1) 부가세 : 금 사천만원(￦40,000,000)을 2012. 3. 30.까지 지불한다.

2) 차용금 : 금 일억원(￦100,000,000)을 2012. 4. 10.까지 지불한다.

4) 착공 : 2012. 6. 30. 이전까지 공사 착공할 수 있도록 한다. 2012. 6. 30. 이전까지 공사를 착공할 수 없을 시에는 귀사에서 현재까지 투입된 아래 금액을 즉시 지급할 것을 확약합니다. 투입금액 내역서 4-1) 설계용역비 : 금20,000,000원 4-2) 인건비 : 2011. 1. ~ 2011. 12. 소장 : 월 3,000,000원, 과장 : 월 2,000,000원 12개월 × 5,000,000원 = 금60,000,000원 4-3) 차용금 이자 2010년 12월 16일 ~ 2012년 05월 30일 16개월 × 월 2%(2,000,000) = 금32,000,000원 합계금액 : 금112,000,000원

2. 재단법인 A동산 대표이사 F는 C 주식회사 대표이사 D에게 상기 사항을 반드시 이행할 것을 확약합니다. 2012. 3. 19. 확약자 : 재단법인 A동산 대표이사 F (인)

(대) 이사 E (인)

C 주식회사 대표이사 D 귀하

마. E는 2012. 4. 13. 피고에게, 채무자 E, 차용액 1억 4,000만 원(제3계약서 1), 2)항 변제건), 변제기일 2012. 5. 30., 이자 월 1%로 된 차용증(갑 제6호증)을 작성하여 주었다. E는 같은 날 원고의 대리인 자격으로 피고와 사이에, 원고가 피고로부터 받을 채권 1억 4천만 원을 담보하기 위하여 E 소유의 제천시 청풍면 물태리 산 23-1 임야 중 E 지분(이하 ‘위 물태리 임야’라 한다)에 관하여 피고 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 준다는 내용의 합의서(갑 제13호증, 이하 ‘제4계약서’라 한다)를 작성하였다. E는 2012. 5. 10. 위 물태리 임야에 관하여 피고 앞으로 채권최고액 1억 4,000만 원, 채무자 E, 채권자 피고로 된 제1순위 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

바. E는 2012. 6. 5. 원고의 대리인 자격으로 피고와 사이에, ‘원고의 대표이사 F, 이사 E와 피고의 대표이사 D 사이에 위 공사도급계약을 체결하였으나, 원고의 사정에 의하여 그간 발생한 피고의 제반 비용을 변제해 주는 조건으로 위 공사도급계약에 관한 것은 없는 것으로 하되 원고가 피고에게 1억 원을 부담하기로 하고, 위 물태리 임야에 관하여 2차 근저당권을 설정하기로 쌍방 합의한다’는 내용의 합의서(갑 제12호증, 이하 ‘제5계약서’라 한다)를 작성하였다. E는 같은 날 피고에게 채무자 E, 차용액 1억 1,200만 원, 변제기일 2012. 6. 30., 이자 연 1%로 정해진 차용증(갑 제11호증)도 작성하여 준 다음, 2012. 6. 8. 위 물태리 임야에 관하여 피고 앞으로 채권최고액 1억 1,200만 원, 채무자 E, 채권자 피고로 된 제2순위 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

사. 위 물태리 임야에 관하여 2012. 7. 16. 피고의 신청에 의한 임의경매개시결정(청주지방법원 제천지원 2012타경2865호)이 내려졌고(갑 제2호증의 1), 피고는 2013. 9. 2. 위 임의경매절차에서 63,981,848원을 배당받았다(다툼 없는 사실).

아. 원고에 대하여 2013. 12. 18. 회생절차개시결정(청주지방법원 2013회합14호)이 내려졌다가 2014. 10. 8. 회생절차폐지결정이 확정되었다(갑 제25호증). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증(특별한 표시가 없으면 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 본소 청구원인

이 사건 대여금은 E가 개인적으로 차용한 것에 불과하다. 제1계약과 제3계약서 등에 의한 약정은 원고 이사회의 결의 없이 E가 임의로 피고와 사이에 체결한 것이고, 제1 내지 5계약서(이하 통틀어 ‘이 사건 계약서들’이라 한다)의 각 원고란에 날인된 인영은 E가 임의로 새긴 인장으로 날인된 것에 불과하다. 따라서 원고는 피고에 대하여 이 사건 계약서들에 의한 계약들(이하 통틀어 ‘이 사건 계약들’이라 한다)에 따른 일체의 채무를 부담하지 아니하므로, 그 부존재확인을 구한다.

나. 피고의 주위적 반소 청구원인

E는 원고의 실질적인 경영자로서 원고의 위임을 받아 피고와 사이에 이 사건 계약들을 체결하면서 이 사건 계약서들을 작성하였다. 설령 E가 원고의 위임 없이 이 사건 계약들을 체결하였다고 하더라도, 원고가 E에게 법인인장과 법인계좌 등을 사용하게 하면서 묘지분양업무(홍보 및 분양계약 체결행위)에 관한 대리권을 수여하였으므로 민법 제125조, 제126조 소정의 표현대리 또는 상법 제395조 소정의 표현대표이사의 행위가 성립한다. 그렇지 않더라도, 원고가 제1계약에 따라 피고로부터 교부받은 세금계산서로 부가가치세 신고를 하고, 위 회생절차에서 피고의 회생채권 신고를 시인하는 등으로 E의 무권대리행위를 추인하였다. 따라서 원고는 이 사건 계약들의 계약당사자로서 피고에게, 제3계약서의 약정금 252,000,000원과 이에 대한 지연손해금의 합계액에서 위 경매절차의 배당금으로 변제충당된 금액을 공제한 195,507,137원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 본소와 주위적 반소에 대한 판단

가. 관련 법리

문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다. 다만, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결). 민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바, 여기서 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여 질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다27001 판결 등 참조).

나. 판단

1) 이 사건 계약서들의 진정성립 여부

E가 이 사건 계약서들 중 ‘원고’란에 원고의 법인인장을 날인하고 일부 서류들에 존재하는 ‘대리인’란에 자신의 도장을 날인하는 방법으로 원고 명의의 이 사건 계약서들을 작성한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 제1심 증인 H의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 계약서들에 날인되어 있는 원고의 인영은 원고 서울사무실에서 묘지분양계약 등을 체결할 때 실제 사용되었던 법인인장에 의한 것임을 알 수 있다. 여기에다 갑 제1, 3 내지 14, 17 내지 29, 33호증, 을 제1 내지 14호증의 각 일부 기재, 제1심 증인 H의 일부 증언, 당심의 충주세무서장에 대한 과세정보제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실을 보태어 보면, 원고는 실질적인 경영자인 E에게 법인인장과 법인계좌 등을 사용하게 하면서 묘지분양업무나 이 사건 계약들의 체결행위에 관한 대리권을 수여하였다고 인정된다. 이에 반하는 갑 제26호증의 일부 기재나 제1심 증인 H의 일부 증언은 원고 직원의 일방적인 진술로 아래의 사정에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 갑 제1 내지 34호증의 각 일부 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에 대하여 이 사건 계약서들에 의하여 내용이 정해진 이 사건 계약들을 이행할 의무가 있다.

가) E는 1984년경 I으로부터 빌린 자금 등으로 원고의 경영권 및 일부 부동산을 인수한 뒤 원고를 실질적으로 경영하여 오면서, 자신은 원고의 이사로 등재하고 자신의 조카인 F를 원고의 이사장으로 등재하여 두었다. E가 2012. 6. 25. 청주지방검찰청 충주지청 2012년 형 제6273호 ‘장사에관한법률위반’ 사건에서 작성한 자술서(을 제1호증의 3)에도 “본인은 원고의 이사로서 실질적인 원고 법인의 경영자입니다. 현재 대표자인 F는 저의 조카로서 대표자 명의만 가지고 있을 뿐입니다.”고 기재되어 있고, E와 F가 공동피고인으로서 유죄판결을 선고받은 청주지방법원 충주지원 2016고합13호 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)’ 사건의 판결문(갑 제33호증)에도 “E는 원고의 이사이자 실질적인 운영자로서 원고의 운영과 관련한 제반업무에 종사하던 사람이다”고 인정되어 있다.

나) 원고가 운영하던 공원묘지는 충북 충주시 앙성면에 있었지만 묘지분양계약 등 주요 거래관련 업무는 E가 근무하고 있던 서울사무실에서 이루어졌고, E는 F의 동의 아래 서울사무실에서 원고 명의의 법인인장과 법인계좌 등을 사용하여 분양계약 등 거래관련 업무를 보았다. E가 사용하던 명함(을 제7호증)에는 원고의 ‘회장’이라는 직함과 서울사무소 주소와 전화번호가 표시되어 있고, 충북 충주시 앙성면 주소지는 현장 주소로만 표시되어 있으며, F가 사용하던 명함(을 제8호증)에는 원고의 ‘이사장’이라는 직함과 함께 서울사무소 주소와 전화번호가 ‘본사’로 표시되어 있고, 충북 충주시 앙성면 주소지와 전화번호는 ‘현장’으로 표시되어 있을 뿐이다.

다) 이 사건 대여금은 피고로부터 원고의 법인계좌로 입금되었다가 즉시 G(원고, E, F가 공동채무자로서 부담하고 있던 약속어음 공정증서 채무의 채권자이다)에게 송금됨으로써 원고(공동채무자인 E, F 포함)의 채무 변제에 사용되었다(갑 제1, 28호증).

라) 제1계약은 원고가 운영하는 공원묘지를 조성하는 공사에 관한 것으로, F도 제1계약이 체결될 무렵에 본사로 찾아온 피고에게 위 명함(을 제8호증)을 건네면서 ‘제1계약 관련 업무는 E가 맡아 진행하니 협의하여 처리하면 된다’는 취지로 말하였고, 원고도 2011. 12. 7. 피고로부터 교부받은 제1계약의 공사대금 관련 세금계산서(공사착수금 4억 원 + 부가가치세 4,000만 원)를 자신의 매입 세금계산서 내역으로 세무신고하였다(을 제4, 12호증, 당심의 충주세무서장에 대한 과세정보제출명령 결과).

마) 원고에 대한 위 회생절차에서 실시된 채권조사 과정에서 작성된 2014. 2. 28.자 채권시부인표(을 제11호증)에 따르면, 원고의 관리인은 피고가 회생채권으로 신고한 이 사건 계약서들에 의한 채권을 모두 시인(다만, 위 경매배당금 상당액만 변제를 이유로 부인)하였다.

바) 원고와 F는 이 사건 외에도 E가 원고 명의로 작성한 분양계약서(채권자: J), 약속어음 공정증서(채권자: G) 및 협의지불각서(채권자: I) 등에 의한 민·형사 책임을 스스로 또는 관련 판결(갑 제28, 33호증, 을 제1, 2호증 등에서 나타나는 청주지방법원 충주지원 2012가합594호, 같은 지원 2014가합3306호 및 같은 지원 2016고합13호 사건 등)을 통하여 부담하였다.

2) 민법 제126조 표현대리의 성립 여부(예비적 판단)

가사 E가 원고로부터 대리권을 수여받지 않은 채 피고와 사이에 이 사건 계약들을 체결하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고는 E가 서울사무소에서 법인인장과 법인계좌를 이용하여 원고 명의의 묘지분양계약을 체결하는 등의 업무를 수행하도록 위임하였으므로, 이 사건 계약서들을 작성할 당시 E에게 기본대리권이 존재한다. 그리고 앞서 본 바와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 당시 피고는 ‘E가 원고를 대리하여 이 사건 계약들을 체결할 권한이 있다’고 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 봄이 타당하다. 그러므로 피고는 원고에 대하여 민법 제126조 표현대리의 효과를 주장할 수 있다고 할 것이다(위와 같이 피고의 반소청구 중 주위적 청구를 받아들이는 이상 제1, 2 예비적 청구에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다).

3) 원고의 이사회결의 관련 주장에 대한 판단

원고는, 이 사건 계약들은 채무부담행위임에도 불구하고 정관에 규정된 이사회의 결의 없이 이루어졌으므로 무효라는 취지로 주장한다. 재단법인의 대표자가 그 법인의 채무를 부담하는 계약을 함에 있어서 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 정관에 규정되어 있다면, 그와 같은 규정은 법인 대표권의 제한에 관한 규정으로서, 이러한 제한은 등기하지 아니하면 선의, 악의에 관계없이 제3자에 대하여 대항할 수 없다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 등 참조). 비록 원고의 정관에 이 사건 계약들과 같은 채무부담행위를 함에는 이사회 결의를 거치도록 정하고 있다고 하더라도, 그와 같은 취지가 등기되어 있다는 주장·입증이 없는 이 사건에서, 원고는 피고에 대하여 이사회 결의 부존재라는 절차의 흠결을 들어 이 사건 계약들의 효력을 부인할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

4) 소결

위 인정사실 등에 의하면, 원고는 피고에게 이 사건 계약들에 의한 약정금을 지급할 의무가 있다. 앞서 본 바와 같이 원고는 2012. 3. 19.자 제3계약서를 통하여 피고에게 합계 252,000,000원(= 이 사건 대여금 100,000,000원 + 세금계산서 관련 부가가치세 40,000,000원 + 제1계약 관련 손해금 112,000,000원)을 지급하기로 약정한 후, 제5계약서를 통하여 피고로부터 제1계약 관련 손해금을 100,000,000원으로 감액받았다(갑 제12호증, 피고의 2015. 12. 24.자 반소장 제6~7면 참조). 피고는 2013. 9. 2. 위 경매절차의 배당금 63,981,848원을 피고의 원고에 대한 위 약정금 채권의 변제에 충당한 사실을 자인하고 있다. 따라서 원고는 피고에게 약정금 잔액 176,018,152원[= 252,000,000원 - 12,000,000원(= 112,000,000원 - 100,000,000원) - 63,981,848원(원고와 피고 모두 원금 사이의 변제충당을 주장하고 있다)] 및 이에 대하여 변제기 및 변제충당일 이후로서 피고가 구하는 2013. 9. 3.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결선고일인 2017. 1. 25.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 피고의 예비적 반소청구 부분

가. 피고의 주장

1) 제1예비적 청구

원고는 이사인 E가 대리권이 있는 것처럼 피고를 속여 이 사건 계약들을 체결함으로써 피고에게 가한 손해에 대하여 민법 제756조 소정의 사용자책임을 부담하므로, 원고는 피고에게 E의 불법행위로 인한 피고의 손해 중 위 경매절차의 배당금을 제외한 174,018,152원 및 이에 대한 지연손해금 지급할 의무가 있다.

2) 제2예비적 청구

이 사건 대여금 1억 원은 원고의 G에 대한 채무변제에 사용되었으므로, 원고는 피고에게 부당이득의 반환으로 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

이 법원은 앞서 본 바와 같이 피고가 주장하는 주위적 반소청구 중 일부를 인용하기로 하였는데, 피고가 주장하는 예비적 반소청구는 이 법원이 인용하는 주위적 반소 청구 부분이 기각될 것을 전제로 하는 것이므로 따로 판단하지 않기로 한다.

5. 결론

그렇다면 원고의 피고에 대한 본소청구는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 원고에 대한 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 제1심판결의 본소에 대한 부분과 반소에 대한 부분 중 위 인정범위에 해당하는 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 본소에 대한 부분을 취소하고 원고의 본소청구를 모두 기각하며, 반소에 대한 부분 중 위 인정범위에 해당하는 피고 패소부분을 취소하고 원고에 대하여 위 인정금액의 지급을 명하기로 한다. 제1심판결의 반소에 대한 부분 중 나머지는 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 피고의 항소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.