서울행정법원 2021. 4. 2. 선고 2020구합68813 판결 [국·사유림 교환 불가처분 취소]

가. ☆☆시 ○○읍 ○○리 산**, 산**-*, 산**, 산***, 산***, 산***-*, 산*** 각 임야(이하 ‘이 사건 국유림’이라 한다)는 1979. 9. 28. 조림용 대부지에서 분수림으로 전환된 국유림이다.

나. 원고는 2010. 6. 17. 이 사건 국유림에 대하여 분수림 설정을 받았던 ■■■로부터 이 사건 국유림에 대한 권리양도를 받아 피고와 분수림설정계약을 체결하여 이를 갱신하여 왔다.

다. 원고는 2020. 4. 8.경 피고에게 이 사건 국유림과 자신이 소유한 사유림인 ▽▽시 ○○면 ○○리 *** 임야 외 14필지의 교환을 구하는 취지로 국유림법 시행규칙 [별지 제5호] 서식의 교환승낙서를 작성하여 제출하였다.

라. 피고는 2020. 4. 20. 원고에게 아래와 같은 내용의 회신(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다)을 하였다. 제목 : 국·사유림 교환승낙서 제출에 대한 회신

2. 귀하께서 (제출한) ☆☆시 ○○읍 ○○리 산** 외 3필지에 대한 교환승낙서를 검토한 결과 아래와 같은 사유로 교환 불가함을 회신합니다.

가. 교환 요청하신 국유림은 분수림으로서, 기간만료 또는 설정목적이 달성되면 국가에서 환수하여 직접 관리해야 하는 재산으로서 관련 법령 및 업무처리 기준상 매각 및 교환이 불가합니다.

나. 또한, 구 산림법에 의한 연고매각 조건에 해당하지 않습니다.(이하 생략)

3. 위 내용과 관련하여 궁금한 사항이 있으신 경우 우리 관리소 재산관리팀으로 연락주시면 자세히 안내해 드리겠습니다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 피고의 본안전항변 요지

이 사건 회신은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.

나. 판단

1) 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두11626 판결 등 참조).

2) 살피건대, 관계 법령의 규정에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 피고나 산림청장에 대하여 이 사건 국유림의 매각 또는 교환을 요구할 수 있는 법규상 신청권이 있다고 볼 수 없음은 물론 조리상 그러한 신청권이 인정되어야 한다고 볼 만한 특별한 사정도 없다. 결국 원고에게 위와 같은 신청권이 인정되지 아니하는 이상 피고가 이 사건 회신을 통하여 원고의 국·사유림 교환신청을 거부하였다고 하더라도 이는 원고의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주었다고 할 수 없으므로, 이 사건 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 피고의 본안전항변은 이유 있고, 이 사건 소는 부적법하다.

가) 국유림법 제16조 제1항, 제3항, 제17조에 의하면, 국유림은 보전국유림과 준보전국유림으로 구분되고, 보전국유림은 행정재산으로, 준보전국유림은 일반재산으로 보며, 보전국유림에 대해서는 대부ㆍ매각ㆍ교환 또는 양여하거나 사권(私權)을 설정할 수 없다. 한편 국유림법 제20조 제1항 및 제32조, 같은 법 시행령 제28조 제1항 제14호는 산림청장 또는 그 권한을 위임받은 행정청이 준보전국유림을 매각 또는 교환할 수 있는 경우에 대하여, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의한 공익사업 그 밖에 다른 법률의 규정에 의한 사업에 사용하게 되어 매각 또는 교환이 필요한 경우(제1호)’, ‘지방자치단체가 공용 또는 공공용사업에 사용하기 위하여 매각 또는 교환을 요청한 경우(제2호)’, ‘제16조 제4항 제10호 또는 제11호에 해당하여 준보전국유림으로 재구분된 경우(제2호의2)’, ‘제21조 제1항에 따라 5만 제곱미터 이내의 면적으로 대부를 받은 자가 5년 이상 사용하고 있는 국유림을 공유림등과 교환하려는 경우(제2호의3 본문)’, ‘그 밖에 국유림의 확대 및 집단화 등 국유림의 효율적 경영관리를 위하여 매각 또는 교환이 필요하다고 인정되는 경우(제3호)’를 각 정하고 있고, 국유림법 시행령 제15조의2는 법 제20조 제1항에 따라 준보전국유림과 교환할 수 있는 공유림ㆍ사유림이나 그 밖의 토지(이하 ‘공유림등’이라 한다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 요건을 갖추어야 한다고 정하면서, ‘제12조 제1항 각 호에 해당하는 공유림등일 것(제1호)’, ‘산림보호법 또는 산림문화ㆍ휴양에 관한 법률 등 다른 법률의 규정에 따라 산림청장이 해당 공유림등을 매수할 필요가 있을 것(제2호)’, ‘희귀식물 등 산림생태 보전을 위하여 필요할 것(제3호)’, ‘집단화된 국유림과 연접할 것(제4호)’, ‘그 밖에 국유림의 확대 및 경영ㆍ관리에 필요하다고 산림청장이 인정하는 경우일 것(제5호)’을 각 정하고 있으며, 같은 시행령 제12조 제1항은 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률에 따른 채종림ㆍ시험림ㆍ도시림ㆍ생활림으로 필요한 경우(제1호)’, ‘산지관리법에 따른 산지전용ㆍ일시사용제한지역으로 지정되었거나 지정하기 위하여 필요한 경우(제2호)’, ‘백두대간 보호에 관한 법률에 따른 백두대간의 보호를 위하여 필요한 경우(제3호)’, ‘기념조림지 또는 시범림으로 필요한 경우(제4호)’, ‘수목원ㆍ정원의 조성 및 진흥에 관한 법률에 따른 수목원ㆍ정원, 산림문화ㆍ휴양에 관한 법률에 따른 자연휴양림ㆍ산림욕장ㆍ치유의 숲, 산림교육의 활성화에 관한 법률에 따른 유아숲체험원ㆍ산림교육센터, 산림보호법에 따른 산림보호구역ㆍ생태숲(산림생태원을 포함한다) 또는 사방사업법에 따른 사방지로 필요한 경우(제5호)’, ‘다른 법률에 따라 구역ㆍ지역 등으로 지정된 산림으로서 국가가 보존할 필요가 있다고 인정되는 경우(제6호)’, ‘그 밖에 국유림의 확대 및 임도부지 확보 등 국유림의 경영관리 또는 국가시책상 특히 필요하다고 인정되는 경우(제7호)’를 각 들고 있다. 이와 같은 국유림법령의 규정을 종합하여 보면, 행정재산인 보전국유림은 교환의 대상이 되지 못하여 당연히 이에 대한 교환신청권이 인정될 수 없고, 일반재산인 준보전국유림이라고 하더라도, 산림청장 또는 그 권한을 위임받은 행정청이 교환의 필요성을 인정하거나 법정사유가 있는 경우에 한하여 그것도 국유림법 시행령 제15조의2에서 정한 요건을 갖추었다고 인정되는 공유림등과 사이에서만 교환을 할 수 있을 뿐이므로, 일반인에게 준보전국유림에 대한 교환신청권이 인정된다고 할 수 없다.

나) 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제72조 제1항은 산림청장으로 하여금 일정 범위의 국유림을 관리 또는 처분할 수 있도록 하면서, 제81조에서 산림청장은 국유림의 경영관리상 필요하다고 인정될 때에는 공유림 또는 사유림과 교환할 수 있다고 정하고 있었다. 구 산림법 시행령(2001. 4. 24. 대통령령 제17211호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조, 제67조는, 산림청장이 매각 또는 교환할 수 있는 국유림으로, ‘경영·관리상 보존할 필요가 없다고 인정되는 불요존국유림(제67조 제1호)’, 도시계획 기타 국가 또는 지방자치단체의 사업시행상 필요하다고 인정되는 불요존국유림(제67조 제2호), ‘산림청장이 정하는 기준에 따라 대부 또는 분수림 목적이 달성된 불요존국유림(제67조 제3호)’, ‘기타 산림시책상 매각 또는 교환이 불가피하다고 인정하는 불요존국유림(제67조 제4호)’을 들고 있었고, 같은 시행령 제70조에 의하면 산림청장이 국유림과 교환할 수 있는 공유림이나 사유림은 ‘국유림 안에 위치하여 이를 교환 또는 매수함이 국유림경영관리상 적합하다고 인정되는 산림(제1호)’, ‘국유림에 인접되어 있거나 가까운 거리에 위치하여 입지조건으로 보아 이를 교환 또는 매수함이 국유림 경영관리상 적합하다고 인정되는 산림(제2호)’, ‘기념조림지·시험림 또는 교육전시림으로 지정·사용하기 위하여 교환 또는 매수함이 필요하다고 인정되는 산림(제3호)’, ‘기타 국유림의 경영관리 또는 국가시책상 특히 필요하다고 인정하는 산림(제4호)’으로 한정된다. 이와 같은 구 산림법령의 규정을 종합하여 보더라도, 산림청장은 매각 또는 교환의 필요성이 인정되는 불요존국유림에 한하여 구 산림법 시행령 제70조에서 정한 요건을 갖추었다고 인정되는 공유림등과 교환을 할 수 있을 뿐이므로, 일반인에게 불요존국유림에 대한 교환신청권이 인정된다고 할 수 없다. 한편, 구 산림법 제80조 제1항은 산림청장이 국유림을 매각할 때 수의계약으로 매각할 수 있는 경우 중 하나로 제2호에서 ‘특별한 연고가 있는 국유림을 그 연고자에게 매각할 때’를 들고 있었고, 구 산림법 시행규칙(2006. 8. 4. 농림부령 제1534호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제68조는 “법 제80조 제1항 제2호에서 ‘특별한 연고가 있는 국유림’이라 함은 1980년 6월 30일 이전에 조림목적으로 대부를 받았거나 그 대부림을 분수림으로 전환한 국유림을 말한다.”고 규정하고 있었으며, 국유림법 부칙<제7677호, 2005. 8. 4.> 제4조는 “이 법 시행 당시 종전의 산림법 제80조 제1항 제2호의 규정에 따른 국유림의 매각은 종전의 산림법의 규정에 의한다.”고 규정함으로써 현행 국유림법령하에서도 ‘1980년 6월 30일 이전에 조림목적으로 대부를 받았거나 그 대부림을 분수림으로 전환한 국유림’을 매각하는 경우에는 그 연고자 즉, 위 국유림에 대하여 대부를 받은 사람 또는 분수림을 설정받은 사람에 대하여 수의계약으로 매각할 수 있으나, 이는 산림청장이 ‘특별한 연고가 있는 국유림’을 매각하기로 결정하였을 경우 그 계약방법 및 계약상대방을 정하고 있는 것에 불과하다. 따라서 해당 국유림의 대부권자 또는 분수림설정권자가 장차 수의계약에 의하여 해당 국유림을 매수하거나 교환받을 수 있는 기대를 가지게 된다고 하더라도, 이는 위 규정이 적용되는 결과 간접적으로 발생하는 이익에 불과하고 해당 국유림의 대부권자 또는 분수림설정권자의 위와 같은 기대가 법령의 규정에 의하여 직접적으로 발생하는 구체적인 법적 권리나 이익이라고 할 수 없다. 나아가 국유림법 및 국유재산법에 따른 산림청 소관 국유재산의 효율적인 관리와 처분에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하는 ‘구 산림청 소관 국유재산관리규정(2021. 1. 15. 산림청훈령 제1476호로 개정되기 전의 것)’ 제19조 제1항은 국유림법 부칙 제4조에 따라 매각 대상이 되는 국유림(전환 분수림)의 기준[산림법 시행령이 2002. 11. 6. 대통령령 제17772호로 개정되면서 삭제된 제67조 제3호]에 대하여 [별표 3]에서 규정하고 있으나, 같은 조 제2항은 제1항에 불구하고 처분할 수 없는 전환 분수림으로 ‘200만 제곱미터 이상의 국유림 집단지역에 개재·연접된 임야(제1호)’, ’10만 제곱미터 이상의 조림대부지 및 전환 분수림지(제2호)‘, ‘양도양수 후 2년이 경과되지 아니한 재산(제3호)’, ’국가가 행정목적으로 사용할 재산(제4호)‘을 각 규정하여 예외를 두고 있다. 따라서 전환 분수림이 이 사건 규정 제19조 제1항 [별표 3]에서 정한 기준에 해당한다고 하더라도, 국가가 행정목적으로 해당 분수림을 사용하려는 경우 등에는 매각 또는 교환의 대상이 될 수 없으므로 일반인에게 해당 분수림에 대한 매각 또는 교환신청권이 인정된다고 할 수 없다.

다) 국유림법 시행규칙 제22조 제1항 본문은 “법 제20조에 따라 국유림과 공유림등을 교환하려는 자는 [별지 제5호] 서식의 교환승낙서를 관계기관장에게 제출하여야 한다.”고 규정하고 있고, 원고가 이 사건 국유림과 자신이 소유한 사유림의 교환을 구하는 취지로 위 서식의 교환승낙서를 작성하여 피고에게 제출한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 국유림법 시행규칙 제22조 제1항, [별지 제5호] 서식의 교환승낙서는 그 서식의 제목이 ‘교환(매도)승낙서’일 뿐만 아니라, 그 내용을 보더라도 “위의 토지(지상 입목ㆍ죽과 시설물 포함)를 귀청 소관 별지 목록 토지와 서로 교환할 것을 승낙함”이라고 기재되어 있고, 같은 시행규칙 제22조 제2항은 위 교환승낙서를 제출받은 관계기관장으로 하여금 일정 서식의 토지 교환 예정지현지조사서를 작성하도록 하고 있어 교환승낙서가 제출되었다고 하여 곧바로 그 내용대로의 교환계약 체결의무가 부여되는 것이 아니므로, 국유림법 시행규칙이 국유림과 공유림등을 교환하려는 자에게 교환승낙서를 제출하도록 하고 있다고 하여, 그 교환승낙서의 제출자에게 해당 국유림에 대한 교환신청권을 인정하고 있는 것이라고는 할 수 없다. 한편, 국유림법 시행규칙 부칙<제1535호, 2006. 8. 4.> 제2조는 “이 규칙 시행 전에 종전의 산림법 시행규칙에 따른 특별한 연고가 있는 국유림의 매각에 대하여는 종전의 산림법 시행규칙에 따른다.”고 규정하고 있고, 구 산림법 시행규칙 제69조 제1항은 지방산림관리청장 등(구 산림법 제5조 제2항, 같은 법 시행령 제4조 제1항 제20호에 따라 산림청장의 권한을 위임받은 행정청이다)이 국유림을 교환하고자 할 때에는 [별지 제57호의2] 서식에 의한 산림소유자의 교환신청을 받도록 하고 있으나, 이 역시 지방산림관리청장 등이 먼저 해당 국유림을 교환하고자 하는 경우에 교환대상인 공유림등의 소유자로부터 교환신청서를 제출받는 것에 불과하여, 교환신청서의 제출자에게 해당 국유림에 대한 법령상의 교환신청권을 인정하고 있었다고 볼 수는 없다.

라) 원고는, 분수림설정권자는 분수림 관리에 있어 각종 의무를 이행하여야 하고, 그 과정에서 부담하게 되는 비용이 상당한 점, 구 산림법은 물론 현행 국유림법에서도 1980. 6. 30. 이전의 전환 분수림에 대한 연고매각 제도를 유지하고 있는 점 등에 비추어 전환 분수림의 연고자에 대하여는 해당 분수림의 매각 또는 교환에 대한 조리상 신청권이 인정되어야 한다는 취지로 주장하나, 국유림에 대한 매각 또는 교환이 가능한 기준 및 요건에 관한 규정은 앞서 본 바와 같은바, 현행 국유림법 하에서의 준보전국유림 또는 구 산림법 하에서의 불요존국유림이라고 하더라도 원칙적으로 법정사유가 있거나 필요성이 인정되는 경우에 한하여 매각 또는 교환의 대상이 될 수 있는 점, 국유림법은 ‘국유림의 기능을 증진하고 국유림을 효율적으로 관리함으로써 국가의 경제발전과 국민의 복지증진에 이바지함‘을, 구 산림법은 ’산림의 보호·육성, 임업생산력의 향상 및 산림의 공익기능의 증진을 도모함으로써 국토의 보전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함‘을 각 그 목적으로 하고 있고, 해당 국유림과 관련된 국민의 기대권 또는 재산권을 직접적으로 보호하는 것을 목적으로 하고 있지 않는 점, 분수림은 조림 또는 농업인 및 임업인의 소득증대를 위한 과수재배 또는 관상수생산을 목적으로 국유림에 설정하는 것인데, 분수림을 설정받은 자는 대부료를 내지 않고 설정기간 동안 분수림을 이용하면서 여기에서 생긴 수익을 일정 비율에 따라 국가와 분배받으므로[분수림을 설정받은 자에 대한 분배비율은 수익의 9할 이상이다(구 산림법 시행령 제87조)], 분수림을 설정받은 자는 해당 분수림을 운영·관리하면서 일방적으로 비용만을 부담하는 것이 아니라 경우에 따라 보다 많은 수익을 얻는 것 또한 충분히 가능한 것이어서 분수림설정권자에게 해당 분수림에 대한 매각 또는 교환신청권을 인정함으로써 분수림설정기간 동안의 부담과 비용을 보상하거나 보전해 주어야 할 필요성이 인정되기 어려운 점 등에 비추어 보면, 1980. 6. 30. 이전의 전환 분수림에 대한 연고자에게 해당 분수림의 매각 또는 교환에 대한 조리상 신청권이 인정되어야 한다고 할 수도 없다.

마) 산림청장이나 그로부터 권한을 위임받은 행정청이 산림법 등이 정하는 바에 따라 국유임야를 매각하는 행위는 사경제적 주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는 사법상의 계약이지 행정청이 공권력의 주체로서 하는 공법상의 행위라고 할 수 없으므로(대법원 1993. 12. 7. 선고 91누11612 판결 등 참조), 이러한 점에 있어서도 원고가 피고에 대하여 이 사건 국유림과 자신이 소유한 사유림의 교환을 구할 신청권이 있다거나, 피고가 원고에게 위 교환 요청을 받아들이지 않겠다고 통지한 이 사건 회신을 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.