서울행정법원 2025. 6. 25. 선고 2024구단71872 판결 [영업정지무효확인 등]

(주위적으로) 피고가 2024. 5. 30. 원고에게 한 15일의 영업정지처분이 무효임을 확인한다. (예비적으로) 위 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2021. 6. 14.경 영업소 소재지를 '서울 서초구 (비실명화로 생략)'으로, 영업소 상호를 'B C점'으로, 영업장의 면적을 212.54㎡로 하여 피고에게 식품접객업(일반음식점영업) 영업신고를 한 뒤 음식점 영업을 하였다.

나. 피고는 원고가 신고된 영업장 외의 장소에서 영업을 함으로써 영업장의 면적을 변경하고서도 변경신고를 하지 않았다는 이유로 다음 표 기재와 같이 원고에게 시정명령, 과징금 부과처분을 각각 하였다.

다. 이후 피고는 원고가 다시 2024. 4. 초순경부터 2024. 4. 27.경까지 신고된 영업장 외의 장소(영업장 앞길)에 테이블 약 16개를 설치하여 영업함으로써 영업장의 면적을 변경하고서도 변경신고를 하지 않아 식품위생법 제36조, 제37조를 위반(3차)하였다는 이유로 2024. 5. 30. 원고에게 구 식품위생법(2024. 2. 6. 법률 제20246호로 개정되어 2024. 8. 7. 시행되기 전의 것) 제75조, 구 식품위생법 시행규칙(2024. 7. 3. 총리령 제1969호로 개정되기 전의 것) 제89조에 따라 15일의 영업정지처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 6, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 대한 판단

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56787 판결 등 참조). 그런데 원고가 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 처분에 중대·명백한 하자가 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분이 무효라고 볼 수는 없다.

3. 예비적 청구에 대한 판단

가. 관계 규정

별지 기재와 같다.

나. 처분사유의 존재 여부

1) 처분사유에 관한 당사자들의 주장

가) 원고

원고는 이미 2021. 6. 20.경 피고에게 영업장 면적 변경신고를 하였으나 피고는 한참이 지나도록 원고에게 아무런 통지를 하지 않았다. 따라서 구 식품위생법(2020. 12. 29. 법률 제17809호로 개정되어 2021. 12. 30. 시행되기 전의 것, 이하 '구 식품위생법'이라 한다) 제37조 제12항, 제13항에 따라 변경신고일로부터 3일이 지난 날의 다음 날에 변경신고가 수리된 것으로 간주되게 되므로, 원고가 영업장 면적 변경신고를 하지 않은 채 영업을 하였다고 볼 수 없다.

나) 피고

영업장 면적 변경신고는 '사전상담(서초구청 위생과 문의) → 법령 검토(위생과, 관계부서 협의) → 현장조사 → 신고 접수(오케이민원센터) → 영업허용(신고증 발급 및 사후관리)'의 절차에 따라 이루어지므로, 영업장 면적 변경신고를 하려는 자는 먼저 사전상담을 한 후 관계 법령에 저촉되지 않을 경우 피고의 안내에 따라 오케이민원센터에 구 식품위생법 시행규칙(2021. 12. 30. 총리령 제1774호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 식품위생법 시행규칙'이라 한다)에 따른 영업신고사항 변경신고서를 제출하여야 한다. 그런데 원고는 오케이민원센터에 영업신고사항 변경신고서를 제출한 사실이 없으므로, 원고는 2021. 6.경 구 식품위생법 제37조 제4항 후단의 영업장 면적 변경신고를 한 것이 아니라 옥외 영업 문의(사전상담)를 한 것에 불과하다.

2) 인정사실

갑 제2호증, 을 제16호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실이 인정된다.

가) 원고는 2021. 6.경 피고 측에 영업장 면적을 212.54㎡에서 260.84㎡(= 기존 면적 212.54㎡ + 건물 외부 48.3㎡)로 변경하고자 한다는 취지의 신고를 하였고(이하 '이 사건 신고'라 한다), 2021. 6. 24. 서초구청 위생과 소속 공무원과 사이에 다음과 같은 통화를 하였다.

○ 원고: 예. 저 며칠 전에 이제 B 그 종이 서류 두고 갔었는데.

○ 공무원: B A 선생님?

○ 원고: 네. 맞습니다. 그 혹시 그거 저희가 일단 제 자료는 다 했고 이제 추가적으로 이제 그런 집주인 서명을 받아야 된다는 뭐 그런 내용이 좀 있더라고요.

○ 공무원: 아, 네네.

비실명화로 생략

○ 원고: 네. 그런 거에 대해서 혹시 저희가 따로 종이를 받아야 될 게 있나 해서. 그러니까 그냥 A4용지에다 적어서 그냥 뭘 받는 게 아니라 공문이라면 그런 서면이 좀 준비되어 있지 않나 해서.

○ 공무원: 아, 네네. 저희 그 사용승낙서 부분 말씀해주시는 거 같은데요. (중략) 그 부분은 사실 별도로 정해진 양식은 없고. 지금 저희 쪽에 '건물 외부면적 48.3㎡' 이렇게 기재해주셨거든요. (중략) 그 면적이랑 그 임차인, 임대인 상호 인적사항 나오게끔 하셔가지고 그거 그냥 A4에다가 별도 양식은 없으니까 1부 작성해주시되, 이제 그 기존에 임대차계약서 있잖아요. 그것도 저희가 어차피 사본이 필요하니까 거기에 그거 주실 때 같이 승낙서를 주시면 되세요.

나) 서초구보건소장은 2021. 6. 29. 서초구청 측에 원고가 건물 외부(아래 도면에 노란색으로 표시된 곳, 면적 약 48.3㎡)에서 영업하기를 희망하고 있으니 원고가 건물 외부에서 영업하는 것이 관계 법령에 저촉되는지 여부를 검토하여 2021. 7. 1.까지 회신해 달라고 요청하였다.

비실명화로 생략

다) 이후 피고는 원고에게 이 사건 신고를 수리하지 않는다는 취지를 구두로 통지하였다(이하 '이 사건 구두통지'라 한다).

3) 이 사건 신고가 구 식품위생법 제37조 제4항 후단의 영업장 면적 변경신고에 해당하는지 여부 이 사건 신고 당시 시행되던 구 식품위생법 제37조 제4항 후단은 식품접객업(일반음식점영업) 신고를 한 자가 신고한 사항 중 영업장의 면적과 같은 중요한 사항을 변경하는 때에는 구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 구 식품위생법 시행규칙 제43조는 변경신고를 하려는 자는 별지 제41호 서식의 영업신고사항 변경신고서에 일정 서류를 첨부하여 신고관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 원고가 구 식품위생법 시행규칙상 영업신고사항 변경신고서에 서류를 첨부하여 오케이민원센터에 제출하는 방법으로 이 사건 신고를 하였다고 볼 만한 자료는 없다. 그러나 앞서 본 처분의 경위와 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 이 사건 신고는 구 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따른 영업장 면적 변경신고에 해당한다고 봄이 타당하다.

가) 구 식품위생법 제37조 제4항 후단은 식품접객업(일반음식점영업) 영업신고를 한 자가 신고한 사항 중 영업장의 면적을 변경하는 때에는 구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 영업장 면적 변경신고에 관하여 특정한 방식을 요구하고 있지 않다. 구 식품위생법 시행규칙 제43조가 별지 제41호 서식의 영업신고사항 변경신고서에 일정 서류를 첨부하여 신고관청에 제출하는 방식으로 변경신고를 하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 행정청의 편의를 위한 규정으로서 변경신고는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위라고 해석되고, 이러한 경우 행정청으로서는 그 서면을 가능한 한 제출자의 이익이 되도록 처리할 필요가 있다. 따라서 식품접객업(일반음식점영업) 영업신고를 한 자가 영업장 면적을 변경하고자 하는 취지의 서면을 제출하였을 때에는 그 서면이 영업신고사항 변경신고서의 형식에 따라 작성되었는지 여부와 무관하게 이를 영업장 면적 변경신고서 제출로 보아야 한다(대법원 1995. 11. 7. 선고 94누10061 판결, 대법원 2000. 6. 9. 선고 98두2621 판결, 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021두63099 판결 등 참조).

나) 구 식품위생법 시행규칙 제43조, 제42조 제1항 제13호는 영업장과 연접하는 외부 장소를 영업장으로 사용하기 위하여 영업장 면적 변경신고를 하려는 자는 별지 제41호 서식의 영업신고사항 변경신고서에 영업신고증, 외부 장소에 대해 정당한 사용권한이 있음을 증명하는 서류를 첨부하여 제출하도록 하고 있고, 영업신고사항 변경신고서는 신고인의 인적사항, 변경대상(영업소 명칭 또는 상호명, 영업의 종류, 신고번호), 영업장(건물 내부 장소, 건물 외부 장소)의 변경 전·후 면적, 변경사유를 기재하도록 되어 있다.

다) 그런데 이 사건 신고는 구 식품위생법 시행규칙 제43조, 제42조 제1항 제13호가 요구하는 사항들을 모두 충족하였다. 즉, 원고와 공무원의 2021. 6. 24. 자 통화내용, 서초구보건소장의 2021. 6. 29. 자 서초구청에 대한 회신 요청 등에 비추어 보면, 원고는 2021. 6.경 자신의 인적사항, 상호(B C점), 건물 외부 장소의 변경 후 면적(48.3㎡) 등을 기재한 서류에 건물 외부 장소가 표시된 도면 등을 첨부하여 피고에게 제출한 것으로 보인다. 또한, 공무원은 2021. 6. 24. 원고에게 외부 장소에 대해 정당한 사용 권한이 있음을 증명하는 서류(사용승낙서·임대차계약서)의 제출을 요청하였고, 이후 피고 측이 추가로 위 서류의 제출을 요청하였다고 볼 자료가 없으므로, 원고는 정당한 사용 권한이 있음을 증명하는 서류도 추가로 제출한 것으로 보인다.

라) 피고는 '식품접객업소 옥외영업 안내문'(을 제14호증)을 근거로 영업장 면적 변경신고를 하려는 자는 먼저 사전상담을 받은 후 신고가 관계 법령에 저촉되지 않는다는 안내를 받은 경우에 비로소 오케이민원센터에 영업신고사항 변경신고서를 제출하는 방법으로 신고를 할 수 있다고 주장하나, 위 안내문이 구 식품위생법 등 상위 법령의 위임에 따라 작성되었다고 볼 근거가 없어 대외적 구속력을 가진다고 볼 수 없으므로, 영업장 면적 변경신고를 하려는 자가 반드시 위 절차를 거쳐야 한다고 볼 수도 없다.

4) 이 사건 신고가 수리된 것으로 간주되었는지 여부

앞서 본 처분의 경위와 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 피고가 이 사건 신고를 받은 날로부터 3일 이내에 원고에게 그 수리 여부를 적법하게 통지하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 신고는 구 식품위생법 제37조 제12항, 제13항에 따라 수리된 것으로 간주된다고 봄이 타당하다.

가) 앞서 본 대로 이 사건 신고는 구 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따른 영업장 면적 변경신고에 해당하므로, 그에 대하여 이루어진 이 사건 구두통지는 구 행정절차법(2022. 1. 11. 법률 제18748호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 행정절차법'이라 한다)의 적용을 받는 행정처분에 해당한다(이에 대하여 피고는 이 사건 구두통지가 신고관련 사전상담 및 관계 법령 검토에 불과하여 처분이 아니라고 주장하나, 이 사건 신고가 구 식품위생법상 영업장 면적 변경신고에 해당하는 이상 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다).

나) 구 행정절차법 제24조 제1항 본문은 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 또는 자치법규에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 문서로 하여야 한다고 규정하고 있는데, 다른 법령 또는 자치법규에서 영업장 면적 변경신고 수리 거부를 말로 할 수 있다는 규정은 두고 있지 않으므로, 이 사건 신고 수리 거부 처분은 구 행정절차법 제24조 제1항에 따라 문서로 작성하여 같은 법 제14조에서 정한 송달의 방법으로 상대방에게 송달하여야만 비로소 그 효력이 발생한다(대법원 2024. 5. 9. 선고 2023도3914 판결 등 참조). 그런데 피고는 이 사건 신고 수리 거부 처분을 문서로 작성하여 원고에게 송달하지 않은 채 단지 구두로 통지하였을 뿐이므로, 이 사건 구두통지가 원고에게 효력이 발생하였다고 볼 수 없다.

다) 설령 이 사건 신고 수리 거부가 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우여서 구 행정절차법 제24조 제1항 단서에 따라 말로 할 수 있는 경우에 해당한다고 가정하더라도, 피고가 이 사건 신고를 받은 날로부터 3일 이내에 원고에게 이 사건 구두통지를 하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다(원고는 이 사건 신고를 한 때로부터 한참 후 이 사건 구두통지를 받았다고 주장하고 있다).

5) 소결

원고는 2021. 6.경 피고에게 영업장 면적 변경신고(이 사건 신고)를 하였으나 피고는 그로부터 3일 이내에 그 수리 여부를 원고에게 적법하게 통지하지 않았으므로, 구 식품위생법 제37조 제12항, 제13항에 따라 늦어도 2021. 7.경에는 원고의 영업장 면적 변경신고가 수리된 것으로 간주되었다고 판단되고, 달리 그 이후에 해당 수리 처분이 취소되었다고 볼 만한 사정도 없다[을 제11, 17호증의 각 기재에 따르면 피고가 2023. 6. 13. 원고에게 원고의 옥외영업 신고(신고면적 38.4㎡)를 수리하지 않는다고 통지한 사실이 인정되나, 이는 원고의 새로운 영업장 면적 변경신고를 수리하지 않는다는 취지에 불과하고 기존 수리 처분을 취소하는 내용이 아니다]. 따라서 원고는 2021. 7.경 영업장 면적 변경신고를 한 후 2024. 4. 초순경부터 2024. 4. 27.경까지 신고된 장소(건물 외부)에서 영업을 한 것이므로, 원고가 영업장의 면적을 변경하고서도 변경신고를 하지 않았다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 처분사유가 인정되지 않아 위법하다(처분사유의 부존재를 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 보는 이상, 원고의 재량권 일탈·남용 등 주장에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다).

4. 결론

원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 기각하고, 원고의 예비적 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

관계 규정 ■ 구 식품위생법(2024. 2. 6. 법률 제20246호로 개정되어 2024. 8. 7. 시행되기 전의 것) 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.

3. 식품접객업

제37조(영업허가 등) ④ 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. (단서 생략)

7. 제37조 제1항 후단, 제3항, 제4항 후단을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. ■ 식품위생법 시행령 제26조(신고를 하여야 하는 변경사항) 법 제37조 제4항 후단에 따라 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.

4. 영업장의 면적

■ 구 식품위생법 시행규칙(2024. 7. 3. 총리령 제1969호로 개정되기 전의 것) 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅱ. 개별기준

3. 식품접객업

영 제21조 제8호의 식품접객업을 말한다.

■ 구 식품위생법(2020. 12. 29. 법률 제17809호로 개정되어 2021. 12. 30. 시행되기 전의 것) 제37조(영업허가 등) ④ 제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. ⑫ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 신고 또는 등록의 신청을 받은 날부터 3일 이내에 신고수리 여부 또는 등록 여부를 신고인 또는 신청인에게 통지하여야 한다.

2. 제4항에 따른 영업신고 또는 변경신고

⑬ 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장이 제12항에서 정한 기간 내에 신고수리 여부, 등록 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장을 신고인이나 신청인에게 통지하지 아니하면 그 기간(민원 처리 관련 법령에 따라 처리기간이 연장 또는 재연장된 경우에는 해당 처리기간을 말한다)이 끝난 날의 다음 날에 신고를 수리하거나 등록을 한 것으로 본다. ■ 구 식품위생법 시행규칙(2021. 12. 30. 총리령 제1774호로 개정되기 전의 것) 제42조(영업의 신고 등) ① 법 제37조 제4항 전단에 따라 영업신고를 하려는 자는 영업에 필요한 시설을 갖춘 후 별지 제37호서식의 영업신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 영 제25조 제1항에 따른 신고관청(이하 "신고관청"이라 한다)에 제출하여야 한다.

13. 영업장과 연접하는 외부 장소를 영업장으로 사용하려는 경우에는 해당 외부 장소에 대해 정당한 사용 권한이 있음을 증명하는 서류(영 제21조 제8호 가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업 또는 같은 호 바목의 제과점영업을 하려는 자가 해당 외부 장소에서 음식류 등을 제공하는 경우만 해당한다) 제43조(신고사항의 변경) 법 제37조 제4항 후단에 따라 변경신고를 하려는 자는 별지 제41호서식의 영업신고사항 변경신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 영업신고증(소재지를 변경하는 경우에는 제42조 제1항 제2호부터 제4호까지 및 제6호부터 제15호까지의 서류를 포함하되, 같은 항 제2호의 서류는 제조·가공하려는 식품의 유형 또는 제조방법을 변경하는 경우만 해당하며, 같은 항 제13호의 서류는 건물 외부에 있는 영업장의 면적을 변경하는 경우만 해당한다)을 첨부하여 변경한 날부터 7일 이내에 신고관청에 제출하여야 한다. (후문 및 각 호 생략) ■ 구 행정절차법(2022. 1. 11. 법률 제18748호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(行政作用)을 말한다. 제14조(송달) ① 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소·거소(居所)·영업소·사무소 또는 전자우편주소(이하 "주소등"이라 한다)로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다. 제24조(처분의 방식) ① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다. (끝)