수원지방법원 2025. 7. 17. 선고 2024구합71702 판결 [사설 화장시설 설치신고 거부처분 취소 청구]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2003. 1.경부터 이천시 백사면(주소생략)에서 장례식장을 운영하는 법인이다.

나. 원고는 2024. 7. 25. 피고에게 이천시 백사면 (주소생략) 등에 화장시설을 설치하겠다는 신고를 하였다(이하 원고가 한 위 신고를 '이 사건 설치신고'라고 하고, 원고가 설치하고자 한 화장시설을 '이 사건 화장시설'이라고 한다). 원고가 제출한 설치신고서 중 이 사건 화장시설과 관련된 부분의 내용은 다음과 같다. 화장시설(봉안당) 설치(변경)신고서

「장사 등에 관한 법률」 제15조 및 같은 법 시행규칙 제7조에 따라 화장시설(봉안당)의 설치(변경)를 신고합니다.

다. 피고는 2024. 9. 2. 이 사건 설치신고를 받아들이지 않는 처분(이하 '이 사건 거부처분'이라고 한다)을 하였다. 피고가 밝힌 거부처분 사유는 다음과 같다. [ 거부처분 사유 ]

○ 귀하께서 신청하신 E면 조읍리 (주소생략) 외 1필지의 사설화장시설 설치신고 건은 집단 민원 및 주민갈등이 예상됨에도 불구하고 주민동의 및 합의 등이 선행되지 않았고, B리 및 C리, D리 등의 인근 E면 주민들로부터 지속적인 민원이 발생하여 주민 간 갈등이 한계를 넘고 있어 단순한 신고 건으로 처리하기에는 사안이 매우 엄중하고 중대합니다.

○ 특히, 화장시설은 주민 간 갈등을 초래하기에 장기간에 걸쳐 주민들과의 의견을 수렴하며 행정절차 등을 단계적으로 추진하여야 함에도 불구하고 단기간에 동 사업을 추진하고자 하는 것은 지속적인 민원을 발생시킬 소지가 있습니다.

○ 또한, 화장시설이 설치되어 시민들이 쾌적하게 이용하기 위해서는 「도시군계획 결정구조 및 설치기준에 관한 규칙」¹⁾ 제137조(장사시설의 결정기준)를 기반으로 보았을 때, 화장시설은 주차공간을 포함한 대형 장의차량이 회차할 수 있는 공간이 충분히 확보되어야 하고, 단순히 장묘시설로서의 기능만이 아닌, 조경과 녹지공간을 조성하고 각종 편의시설을 갖춘 문화공간으로서의 확장가능성을 고려해야 하나 귀사에서 신청한 부지면적 1,223㎡는 해당 조건을 충족하기에는 부족할 것으로 판단됩니다.

○ 더불어 동 건은 아파트 및 학교(직선거리 약 290m 내외) 등 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」에서 제시한 주변지역 부조화로 지속적인 민원이 제기되고 있습니다.

○ 이러한 여러 사항을 종합해 보았을 때, 사익과 공익을 비교형량해 공익을 우선할 수밖에 없어 해당 화장시설 설치신고 건을 거부처분합니다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

이 사건 거부처분은 다음과 같은 절차적·실체적 하자가 있어 위법하다.

1) 절차적 하자

피고는 ① 이 사건 거부처분과 같은 침익적 처분을 하면서도 원고에게 '처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거' 그리고 이에 대하여 '의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법'을 통지하여야 함에도 이를 하지 않았고, ② 2024. 8. 19. G시 소속 공무원들이 현장실사를 하였음에도 원고에게 어떠한 보완 요구 등의 조치 없이 이 사건 거부처분을 하였다. 이 사건 거부처분에는 이와 같이 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항을 위반한 절차상 하자가 있다.

2) 실체적 하자

피고는 이 사건 거부처분의 사유로 ① 인근 주민들의 민원으로 인한 주민간 갈등, ② 「도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」(이하 '도시계획시설규칙'이라고 한다) 제137조가 규정한 기준 미충족, ③ 아파트, 학교 등 주변지역과의 부조화, ④ 사익과 공익의 비교형량에 따른 공익 우선을 들고 있다. 그런데 ① 「장사 등에 관한 법률」(이하 '장사법'이라고 한다) 제15조 제2항에 따라 피고는 사설화장시설 설치신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 장사법에 적합하면 신고를 수리하여야 하므로 인근 주민들의 민원은 정당한 거부사유가 될 수 없고, ② 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 '국토계획법'이라고 한다)과 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(이하 '국토계획법 시행령'이라고 한다)에 따르면 장사시설은 미리 도시·군관리계획으로 결정하여야 하는 기반시설이 아니므로, 이 사건 화장시설에는 도시계획시설규칙이 적용되지 않아 이를 이유로 이 사건 설치신고를 거부할 수 없다. ③ 피고는 국토계획법 시행령에 따라 주변지역 부조화를 거부사유로 들고 있으나 국토계획법 시행령에 이에 관한 규정은 없고, ④ 장사법이 규정하고 있는 지방자치단체의 책무, 이 사건 화장시설이 보건위생상 위해 없이 설계되어 있고 공공복리 증진에 이바지하는 점 등을 고려하면 이 사건 거부처분이 의도하는 공익이 원고의 이익 침해보다 크다고 볼 수도 없다. 피고는 이 사건 거부처분의 거부사유 중 하나로 F 화장시설을 건립할 예정이라는 점을 들고 있으나 이는 피고가 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 새로운 사유로서 이를 주장하는 것은 허용되지 않는다. 결국 피고가 이 사건 거부처분에서 들고 있는 거부사유들은 모두 정당한 사유로 볼 수 없으므로 이 사건 거부처분에는 재량권을 일탈·남용한 하자가 있다.

나. 피고의 주장(실체적 하자 관련)

1) 장사법령과 도시계획시설규칙상 요건 미충족

장사법 제15조 제6항, 「장사 등에 관한 법률 시행령」(이하 '장사법 시행령'이라고 한다) 제18조 제1항 및 [별표 3] 제1호(이하 '사설화장시설 설치기준'이라고 한다)가 사설화장시설의 설치기준을 정하고 있는데, 장사법과 장사법 시행령이 사설화장시설에 필요한 시설물 등을 나열하고 있을 뿐 어느 정도로 어떻게 설치·운영되어야 하는지에 대해 구체적으로 규정하고 있지 않으므로 피고로서는 보충적으로 이 사건 설치신고가 도시계획시설규칙이 규정한 요건을 충족하고 있는지 검토할 수밖에 없다. 이 사건 설치신고에 따르면 이 사건 화장시설의 부지면적은 1,223㎡로 화장로 3기 이하 화장시설 부지의 평균면적인 7,809㎡와 비교하여 약 1/5 수준에 불과하므로 사설화장시설 설치기준이 요구하는 시설물과 주차장 등이 제대로 마련될 수 있을지 의심스럽다. 또한 부지면적에 비추어 보면 도시계획시설규칙 제137조 제1호의 가.목(토지의 취득과 화장장의 관리·운영이 쉽고 장래에 확장이 가능한 지역에 설치할 것)과 라.목(이용자가 불편하지 아니하도록 교통이 편리한 곳에 설치하고 진입도로 및 주차장을 충분한 규모로 확보할 것)이 규정한 요건을 충족할 수도 없다.

2) 이 사건 설치신고를 거부할 중대한 공익상 필요의 존재

① 이 사건 화장시설의 설치에 관한 주민 동의가 선행되지 않았고, 인근 주민들로부터 지속적인 민원이 발생하고 있는 점, ② 이 사건 화장시설의 엄폐·차단을 위한 녹화나 조경이 사실상 불가능하여 이 사건 화장시설이 주변지역과 조화를 이룬다고 볼 수 없는 점, ③ 이 사건 화장시설이 보건위생상의 위해 없이 설계되었다고 보기 어렵고, 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 측면에서 설치 필요성이 있다고 보기 어려운 점, ④ 피고가 2019. 5.경부터 F 화장시설 건립을 추진하여 2029. 6.경 완공할 예정으로 위 화장시설이 건립되면 이천시의 화장 수요를 충족시킬 수 있는 점 등을 고려하면 이 사건 설치신고를 거부하여야 할 중대한 공익상 필요가 있다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 이 사건 거부처분의 적법 여부

가. 절차적 하자 유무에 대한 판단

1) 관련 법리

구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것. 이하 '행정절차법'이라고 한다) 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있고, 제22조 제3항은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항에서 정한 청문을 하거나 제2항에서 정한 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주도록 하고 있다. 그런데 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 처분의 사전통지대상이나 의견청취대상이 된다고 할 수 없다(대법원 2017. 11. 23. 선고 2014두1628 판결 등 참조).

2) 판단

이 사건 거부처분은 피고가 이 사건 설치신고를 받아들이지 않는 처분으로서 신청에 따른 처분이 이루어지지 않은 이상 아직 원고에게 권익이 발생하지 않았으므로 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당하지 않고, 행정절차법 제21조 제1항 및 제22조 제3항에 따른 사전통지대상이나 의견청취대상이 되지 않는다. 따라서 이 사건 거부처분에 행정절차법 제21조 제1항 및 제22조 제3항을 위반한 절차상 하자가 있다는 원고의 주장은 이유 없다.

나. 정당한 거부사유의 존재 여부에 대한 판단

앞서 든 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 이 사건 거부처분이 내세우거나 피고가 이 사건 소송에서 주장한 거부사유들은 이 사건 거부처분을 정당화할 수 있는 사유로 보기 어렵다.

1) 피고는 이 사건 거부처분의 사유 중 하나로서 '지속적인 민원 발생으로 인한 주민간 갈등'을 들고 있다. 그런데 장사법 제15조 제2항에 따르면 시장 등은 사설화장시설 설치신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 장사법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다. 장사법을 비롯한 관계 법령에 민원 발생이나 주민 갈등을 이유로 사설화장시설 설치신고를 반려할 수 있다는 법적 근거를 찾을 수 없는 점, 설령 인근 주민들의 민원이 정당한 거부사유가 될 수 있다고 하더라도 을 제2호증의 기재만으로는 이 사건 설치신고를 받아들이지 않을만한 집단 민원이 존재한다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점²⁾ 등에 비추어 보면 피고가 든 위 거부사유는 정당한 거부사유로 보기 어렵다.

2) 장사법 제15조 제6항, 장사법 시행령 제18조 제1항 및 [별표 3]은 다음과 같이 규정하고 있다. ■ 장사 등에 관한 법률 제15조(사설화장시설 등의 설치) ⑥ 사설화장시설 또는 사설봉안시설의 면적, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ■ 장사 등에 관한 법률 시행령 제18조(사설화장시설 등의 설치기준 등) ① 법 제15조 제6항에 따른 사설화장시설과 사설봉안시설의 면적, 설치장소 등 설치기준은 별표 3과 같다. [별표 3] 사설화장시설 및 사설봉안시설 설치기준(제18조 제1항 관련)

1. 사설화장시설

가. 사설화장시설에는 화장로실, 관리사무실, 유족대기실 및 편의시설, 분향실, 시신안치실, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설, 그 밖의 필요한 시설물과 주차장을 마련하여야 한다.

나. 화장로실은 시신 또는 유골을 완전히 태울 수 있는 구조의 화장로를 설치하고 외부와 엄격히 구획되어야 하며, 소각 또는 연소로 생기는 소음·매연·분진·악취를 막을 수 있는 공해방지시설과 오수처리시설을 설치하고 환경 관련 법령의 규정에 따른 배출허용기준에 적합하도록 운영하여야 하며, 개장한 유골(죽은 태아를 포함한다) 등을 처리하기 위하여 따로 개장 유골 전용 화장로를 설치할 수 있다.

다. 시신안치실은 시신의 보건위생 및 안전한 보관을 위하여 알맞은 온도를 유지하는 등의 필요한 설비를 갖추어야 한다.

라. 유족대기실은 화장로별로 개별 유족대기실 및 공동 유족대기실을 설치하되, 개별 유족대기실은 따로 구획되어야 하며, 화장 진행 상황을 확인할 수 있는 장치를 설치하여야 한다. 피고는 이 사건 거부처분을 하면서 원고가 사설화장시설 설치기준을 갖추지 않았다는 사유를 구체적으로 밝히지 않았으나 이 사건 소송에서 이 사건 화장시설이 위 기준을 충족하지 못한다고 주장하고 있다.³⁾ 그러나 갑 제3호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 이 사건 화장시설에 사설화장시설 설치기준에서 요구하고 있는 시설물과 주차장 등을 설치할 계획임을 밝힌 사실을 인정할 수 있는 점, 이 사건 거부처분이 적법하다는 점에 대한 증명책임이 있는 피고로서는 이 사건 화장시설이 사설화장시설 설치기준에 부합하지 않는다는 점을 적극적으로 증명할 책임이 있음에도 단순히 부지면적이 작다고 주장하는 것 외에 별다른 증명을 하지 않은 점 등을 고려하면 이 사건 화장시설이 사설화장시설 설치기준에 부합하지 않는다고 보기 어렵다.

3) 피고는 이 사건 화장시설이 도시계획시설규칙 제137조 제1호가 규정하고 있는 화장시설의 시설기준에 맞지 않는다는 점도 거부사유로 들고 있다. 이 부분 거부사유와 관련된 법령의 규정은 다음과 같다. ■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

4. “도시·군관리계획”이란 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 개발·정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 복지, 안보, 문화 등에 관한 다음 각 목의 계획을 말한다.

다. 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획

6. “기반시설”이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다.

가. 도로·철도·항만·공항·주차장 등 교통시설

나. 광장·공원·녹지 등 공간시설

다. 유통업무설비, 수도·전기·가스공급설비, 방송·통신시설, 공동구 등 유통·공급시설

라. 학교·공공청사·문화시설 및 공공필요성이 인정되는 체육시설 등 공공·문화체육시설

마. 하천·유수지(遊水池)·방화설비 등 방재시설

바. 장사시설 등 보건위생시설

사. 하수도, 폐기물처리 및 재활용시설, 빗물저장 및 이용시설 등 환경기초시설

7. “도시·군계획시설”이란 기반시설 중 도시·군관리계획으로 결정된 시설을 말한다.

10. “도시·군계획시설사업”이란 도시·군계획시설을 설치·정비 또는 개량하는 사업을 말한다. 제43조(도시·군계획시설의 설치·관리) ① 지상·수상·공중·수중 또는 지하에 기반시설을 설치하려면 그 시설의 종류·명칭·위치·규모 등을 미리 도시·군관리계획으로 결정하여야 한다. 다만, 용도지역·기반시설의 특성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하고, 그 세부사항은 국토교통부령으로 정하는 범위에서 시·도의 조례로 정할 수 있다. 다만, 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그에 따른다. 제86조(도시·군계획시설사업의 시행자) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 관할 구역의 도시·군계획시설사업을 시행한다. ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 시행자가 될 수 있는 자 외의 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시·군계획시설사업을 시행할 수 있다. 제88조(실시계획의 작성 및 인가 등) ① 도시·군계획시설사업의 시행자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 도시·군계획시설사업에 관한 실시계획(이하 “실시계획”이라 한다)을 작성하여야 한다. ② 도시·군계획시설사업의 시행자(국토교통부장관, 시·도지사와 대도시 시장은 제외한다. 이하 제3항에서 같다)는 제1항에 따라 실시계획을 작성하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받아야 한다. 다만, 제98조에 따른 준공검사를 받은 후에 해당 도시·군계획시설사업에 대하여 국토교통부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하기 위하여 실시계획을 작성하는 경우에는 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받지 아니한다. ③ 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 도시·군계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획이 제43조 제2항 및 제3항에 따른 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 맞다고 인정하는 경우에는 실시계획을 인가하여야 한다. 이 경우 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관 조성, 조경 등의 조치를 할 것을 조건으로 실시계획을 인가할 수 있다. ④ 인가받은 실시계획을 변경하거나 폐지하는 경우에는 제2항 본문을 준용한다. 다만, 국토교통부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제2조(기반시설) ① 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조 제6호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 시설”이란 다음 각 호의 시설(당해 시설 그 자체의 기능발휘와 이용을 위하여 필요한 부대시설 및 편익시설을 포함한다)을 말한다.

6. 보건위생시설: 장사시설·도축장·종합의료시설

제35조(도시·군계획시설의 설치·관리) ① 법 제43조 제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 경우를 말한다.

1. 도시지역 또는 지구단위계획구역에서 다음 각 목의 기반시설을 설치하고자 하는 경우

가. 주차장, 차량 검사 및 면허시설, 공공공지, 열공급설비, 방송·통신시설, 시장·공공청사·문화시설·공공필요성이 인정되는 체육시설·연구시설·사회복지시설·공공직업훈련시설·청소년수련시설·저수지·방화설비·방풍설비·방수설비·사방설비·방조설비·장사시설·종합의료시설·빗물저장 및 이용시설·폐차장 ■ 장사 등에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

15. “장사시설”이란 묘지·화장시설·봉안시설·자연장지 및 제28조의2·제29조에 따른 장례식장을 말한다. ■ 구 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙(2025. 4. 3. 국토교통부령 제1474호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 규칙은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제43조 제2항⁴⁾의 규정에 의한 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준과 동법 시행령 제2조 제3항의 규정에 의한 기반시설의 세분 및 범위에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제137조(장사시설의 결정기준) 장사시설의 결정기준은 다음 각 호의 구분에 따른 기준과 같다.

1. 화장시설의 결정기준은 다음 각 목과 같다.

가. 토지의 취득과 화장장의 관리·운영이 쉽고 장래에 확장이 가능한 지역에 설치할 것

나. 지형상 배수가 잘되는 장소에 설치할 것

다. 화장시설과 그 주변지역에는 녹화 또는 조경을 하고 필요한 편익시설을 설치할 것

라. 이용자가 불편하지 아니하도록 교통이 편리한 곳에 설치하고 진입도로 및 주차장을 충분한 규모로 확보할 것

가) 국토계획법이 규율하는 기반시설은 도시의 존립 및 기능 유지, 도시 공동생활을 위하여 기본적으로 공급되어야 하지만 공공성이나 외부경제성이 크기 때문에 시설의 입지 결정, 설치 및 관리 등에 공공의 개입이 필요한 시설을 의미한다. 국토계획법 제2조 제6호는 국토계획법이 규율하는 기반시설을 유형별로 나누어 규정하고 있는데, 그중 바.목은 장사시설 등 보건위생시설을 규정하고 있다. 국토계획법 제2조 제7호, 제10호는 기반시설 중 도시·군관리계획으로 결정된 시설을 도시·군계획시설로 규정하고 있고, 도시·군계획시설을 설치·정비 또는 개량하는 사업을 도시·군계획시설사업으로 규정하고 있다. 국토계획법에 따르면 특정 기반시설을 도시·군계획시설로 설치하려면 도시·군계획시설결정, 사업시행자의 지정, 사업시행자의 실시계획 작성 및 관할 행정청의 인가 등을 거쳐야 한다. 다만, 국토계획법에서 기반시설의 설치에 관하여 일정한 예외를 두고 있어 기반시설이 언제나 도시·군계획시설로 설치되는 것은 아니고, 이 사건에서 문제되는 화장시설 등 특정 기반시설과 관련하여 개별 법률에서 설치 근거를 별도로 마련하고 있는 경우도 있다.

나) 장사시설 등 보건위생시설과 같은 기반시설을 설치하려면 그 시설의 종류·명칭·위치·규모 등을 미리 도시·군관리계획으로 결정하여야 하나, 용도지역·기반시설의 특성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다(국토계획법 제43조 제1항). 여기서 '대통령령으로 정하는 경우'에는 도시지역 또는 지구단위계획구역에서 장사시설을 설치하고자 하는 경우가 포함되고(국토계획법 시행령 제35조 제1항 제1호 가.목), 화장시설은 장사시설에 포함된다(장사법 제2조 제15호). 따라서 이 사건 화장시설은 그 시설의 종류·명칭·위치·규모 등을 미리 도시·군관리계획으로 결정할 필요가 없어 이 사건 화장시설에 도시계획시설규칙이 적용된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 설치신고가 도시계획시설규칙 제137조의 기준에 부합하지 못하였다는 점 또한 정당한 거부사유가 될 수 없다.

다) 설령 피고가 이 사건 설치신고의 수리 여부를 판단하기 위한 기준으로서 도시계획시설규칙 제137조의 규정 내용과 그 취지를 참조할 수 있다고 하더라도 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 화장시설이 도시계획시설규칙 제137조의 기준에 부합하지 않는다고 보기 어려우므로, 어느 모로 보나 이 부분은 정당한 거부사유가 될 수 없다.

(1) 피고는 거부처분 사유로 도시계획시설규칙 제137조를 언급하면서 '화장시설은 주차공간을 포함한 대형 장의차량이 회차할 수 있는 공간이 충분히 확보되어야 하고, 단순히 장묘시설로서의 기능만이 아닌, 조경과 녹지공간을 조성하고 각종 편의시설을 갖춘 문화공간으로서의 확장가능성을 고려해야 하는데, 이 사건 화장시설의 부지면적인 1,223㎡는 이러한 조건을 충족하기에 부족하다.'라는 점을 들고 있다. 피고가 들고 있는 거부사유는 도시계획시설규칙 제137조 제1호 다.목과 라.목이 규정한 사유와 관련되는 것으로 보인다.

(2) 그런데 갑 제3호증(G장묘공원화사업)의 기재에 의하면 이 사건 화장시설 설치 계획(11쪽)에는 '유족들의 심리적인 안정과 휴식을 위한 옥외공간을 연출하며, 주요 건축물에는 옥상 조경을 도입', '각종 편익시설 및 위생시설은 사용자가 편리하고 합리적인 유지관리가 될 수 있도록 계획', '장애인의 편의를 도모하도록 장애인 편의시설(엘리베이터, 경사로, 전용화장실 등) 설치'와 같은 내용이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 화장시설은 도시계획시설규칙 제137조 제1호 다.목이 규정한 녹화나 조경, 편익시설 설치 등에 관한 요건을 갖춘 것으로 판단된다. 피고가 주장하는 바와 같이 단순히 부지면적이 작다는 사정만으로는 이 사건 화장시설이 위 요건을 갖추지 못하였다고 보기 부족하다.

(3) ① 이 사건 화장시설은 기존에 원고가 운영하던 장례식장 뒤편에 설치될 예정이므로 장례식장의 주차장 부지를 활용할 수 있는 점, ② 갑 제7 내지 14호증의 각 기재 및 영상에 의하면 원고가 운영하는 장례식장에 주차공간이 확보되어 있을 뿐만 아니라 대형차량이 회차할 수 있는 공간 또한 확보되어 있다고 보이는 점, ③ 원고가 이 사건 화장시설을 오전 2차례(07:00~09:00, 09:00~11:00), 오후 2차례(13:00~15:00, 15:00~17:00) 가동할 계획임을 밝히고 있는데, 조문객들이 주로 저녁 시간대에 방문하는 장례식장의 특성을 고려하면 이 사건 화장시설을 원고의 계획과 같이 운영할 경우 이용객의 밀집으로 인한 문제가 어느 정도 해소될 것으로 보이는 점 등을 고려하면 이 사건 화장시설은 도시계획시설규칙 제137조 제1호 라.목이 규정한 교통 내지 주차장 관련 요건 또한 갖춘 것으로 판단된다.

4) 피고가 제시한 거부사유 중 '아파트 및 학교(직선거리 약 290m 내외) 등 국토계획법 시행령에서 제시한 주변지역 부조화로 지속적인 민원이 제기'되고 있다는 부분은 국토계획법 시행령에서 '주변지역 부조화'에 관한 근거를 찾을 수 없는 점, 위 1)항에서 본 바와 같이 민원이 제기되고 있다는 것은 타당한 거부사유가 될 수 없는 점 등을 고려할 때 정당한 거부사유가 될 수 없다.

5) ① 지방자치단체는 묘지 증가에 따른 국토 훼손을 방지하기 위하여 화장·봉안 및 자연장의 장려와 위법한 분묘설치의 방지를 위한 시책을 강구·시행하여야 하고, 지역주민의 화장에 대한 수요를 충족할 수 있는 화장시설을 갖추어 매년 관리 실태를 점검하여야 하는 점(장사법 제4조 제1항, 제2항), ② 제출된 증거들에 의하더라도 이 사건 화장시설에 보건위생상 위해가 있음을 특별히 확인할 수 없는 점, ③ 갑 제3, 24호증의 각 기재에 의하면 화장에 대한 수요가 늘어나고 있음에도 전국적으로 화장시설이 부족한 실정이므로 이 사건 화장시설의 필요성이 인정되는 점, ④ 갑 제3호증의 기재에 의하면 원고가 장례식장과 이 사건 화장시설의 주차장을 통합하여 관리함으로써 적정한 주차대수를 확보할 수 있을 것으로 보이고, 여기에 원고가 밝히고 있는 이 사건 화장시설 및 장례식장의 운영계획과 방식에 비추어 보면 다수의 차량으로 인한 혼잡도 피할 수 있을 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 화장시설 예정부지 옆에 장례식장이 위치하고 있고 예정부지와 인근 주민들의 거주지 내지 학교가 어느 정도 거리를 두고 있으므로 이 사건 화장시설 설치를 허용하더라도 인근 주민들에게 추가적인 정서적·환경적 위해가 발생할 가능성은 적다고 판단되는 점 등을 종합하면, 이 사건 화장시설 설치신고 거부로 인한 원고의 이익 침해가 이 사건 거부처분이 의도하는 공익보다 크다고 판단된다.

6) 행정처분의 적법성과 효력을 다투는 항고소송에서는 처분청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사유를 주장하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다(대법원 2024. 11. 28. 선고 2023두61349 판결 등 참조). 피고가 F 화장시설 건립을 추진 중이라는 거부사유는 이 사건 거부처분에서 근거로 삼은 사유가 아닐 뿐만 아니라 당초 처분의 거부사유와 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 볼 수도 없으므로, 피고가 이 사건 소송에서 위 사유를 거부사유로 주장하는 것은 허용될 수 없다.⁵⁾

다. 소결론

정당한 거부사유가 없음에도 이 사건 설치신고를 받아들이지 않은 이 사건 거부처분에는 재량권을 일탈·남용한 하자가 있으므로, 이 사건 거부처분은 위법하다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.