서울서부지방법원 2008. 5. 22. 선고 2008노360 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)]

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 김△△(양형부당)

피고인 김△△가 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피해자와 합의한 점 등에 비추어 보면, 피고인 김△△에게 징역 1년 8월을 선고한 원심 판결의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 김××(사실오인, 상습성 부인, 양형부당)

1) 사실오인 : 피고인 김××는 피고인 김△△, 박□□이 절취한 동선 500kg을 운반하였을 뿐이고, 그 직전에 피고인 김△△, 박□□이 동 800kg, 신주 400kg를 절취한 행위에 대하여는 가담하지 않았다.

2) 상습성 부인 : 피고인 김××에게는 절도의 습벽이 없다.

3) 양형부당 : 피고인 김××가 이 사건 범행에 가담한 정도는 그리 중하지 아니한 점, 피고인 김××가 자신의 잘못을 반성하는 점, 피해자와 합의한 점 등에 비추어 보면, 피고인 김××에게 징역 1년 8월을 선고한 원심 판결의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 박□□(상습성 부인, 양형부당)

1) 상습성 부인 : 피고인 박□□에게는 절도의 습벽이 없다.

2) 양형부당 : 피고인 박□□이 자신의 잘못을 반성하는 점, 피해자와 합의한 점 등에 비추어 보면, 피고인 박□□에게 징역 1년 6월을 선고한 원심 판결의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 김△△에 대하여

피고인 김△△의 종전 범행 전력, 절취한 피해품의 재산적 가치, 가담 정도 등 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 피고인 김△△에게 징역 1년 8월을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인 김△△의 양형부당 주장은 이유 없다.

나. 피고인 김××에 대하여

1) 직권판단

피고인 김××의 각 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 원심은 피고인 김××가 상습으로 피고인 김△△, 박□□ 및 성명불상자와 합동하여 피해자 허○○ 소유의 시가 합계 6,240,000원 상당의 동 800kg, 신주(금속의 일종) 400kg 및 시가 3,500,000원 상당의 동선 500kg을 절취하였다는 점에 관하여 유죄를 인정하고, 이와 같은 범행을 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항을 적용하였다. 그런데, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이고(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조), 한편 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범이 성립된다고 할 것이다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 판결 참조). 그리고 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 김××는 피고인 김△△, 박□□ 및 성명불상자(일명 용복이, 이하 같다)가 이미 동 800kg와 신주 400kg를 절취하여 성명불상자가 가져온 포터 트럭에 위 물건을 실은 뒤인 2008. 1. 10. 01:00경 이 사건 범행현장에 도착하여 그 후에 원심 범죄사실 판시와 같이 동선 500kg를 담 밖으로 옮기는 등의 행위를 한 사실, 한편 피고인은 오래전부터 알고 지낸 성명불상자로부터 2008. 1. 9. 22:00경 “50만원을 벌게 해 줄테니 늦게라도 나오라, 수색검문소 버스정류장에서 내려서 만약에 내가 없으면 고물상 근처 술집골목을 왔다갔다 하고 있으라”는 전화를 받고 그로부터 약 3시간 뒤인 2008. 1. 10. 01:00경에 위 장소에 다다른 사실, 위 성명불상자과 약속한 술집골목에서 왔다갔다 하는데 고물상 쪽에서 위 성명불상자가 피고인 김××를 부르는 소리를 듣고 고물상으로 가 곧바로 피고인 김△△, 박□□이 절취한 동선을 담 밖으로 운반한 사실, 이 사건 범행 전후로 하여 피고인 김××는 위 성명불상자로부터 “망을 보아주면 50만원을 주겠다”는 제안을 받은 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고인 김××는 위 성명불상자가 평소부터 철거현장에서 고물을 수집하게 해준다고 하였으므로 그러한 일을 하러 나오라는 것으로 알고 범행장소로 간 것이라고 변명하나, 공사업무가 이루어지지 아니하는 심야 시간대에 함께 고물을 수집한다는 피고인의 위 변명은 선뜻 이해가 되지 아니하고, 오히려 사실관계가 위와 같다면, 피고인 김××는 심야 시간대에 관리가 소홀한 공사현장에서 고가의 장비 등을 절취한 전력이 있는 점, 50만 원은 통상 철거현장에서 하룻밤 사이에 얻을 수 있는 일당 또는 고물의 가격으로 보기에는 지나치게 많은 액수인 점, 위 50만 원은 성명불상자 및 피고인 김△△, 박□□의 절취행위에 가담하는 대가로 보이는 점과 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 비록 피고인 김××와 성명불상자, 피고인 김△△, 박□□과 사이에 전체적이거나 구체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 그들 사이에는 순차적 또는 암묵적으로 그 의사의 결합이 이루어졌다고 할 것이고, 피고인 김△△, 박□□ 및 성명불상자가 합동하여 동 800kg과 신주 400kg을 절취한 행위에 관하여 피고인 김××는 현장에 있었던 합동범이 아닌 합동범의 공동정범으로서의 죄책을 진다고 할 것이므로, 결국 원심판결 중 피고인 김××에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.

2) 사실오인의 점

위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인 김××의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살피건대, 비록 피고인 김××와 성명불상자, 피고인 김△△, 박□□과 사이에 전체적이거나 구체적인 모의과정이 없었고, 피고인 김××가 성명불상자 등이 이미 동 800kg과 신주 400kg을 절취하여 트럭에 실은 뒤에서야 이 사건 범행현장에 이르렀다고 하더라도, 위 1)항에서 인정된 사실 및 법리에 비추어 피고인 김××는 피고인 김△△, 박□□ 및 성명불상자의 합동절도행위의 공동정범으로서 가담한 사실이 인정되므로, 피고인 김××의 사실오인 주장은 이유 없다.

다. 피고인 박□□에 대하여

1) 상습성 여부

절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서 동종 전과의 유무와 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 판단하여야 할 것인바, 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 박□□의 종전 범행 전력 및 위 피고인이 동종 전과로 처벌받은 형의 가석방일로부터 불과 4년이 지나지 않아 이 사건 범행에 이른 사실, 이 사건 범행 당시 위 피고인에게 일정한 직업이 있었고, 4인이 합동하여 역할을 분담하여 상당한 재산적 가치를 가진 동, 신주 등을 절취한 이 사건 범행은 상당히 조직적으로 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인 박□□이 절도의 습벽에 기인하여 이 사건 범행을 저지른 것을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 박□□의 위 주장은 이유 없다.

2) 양형부당의 점

피고인 박□□의 종전 범행 전력, 절취한 피해품의 재산적 가치, 가담 정도 등 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항에다가, 피고인 박□□에 대한 원심의 형량이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 법정형을 작량감경한 범위 내에서 최하한의 형을 선고한 점을 참작하여 보면, 피고인 박□□에게 징역 1년 6월을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인 박□□의 양형부당 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인 김××에 대한 부분은 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 위 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 피고인 김△△, 박□□의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하고, 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 피고인 김△△의 항소제기 후 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 59일 중 9일을 위 피고인에 대한 원심판결의 형에 산입하지 아니하고 50일을 위 형에 산입하기로 하고, 피고인 박□□의 항소제기 후 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 각 63일 중 13일을 위 피고인들에 대한 원심판결의 각 형에 산입하지 아니하고 각 50일을 위 각 형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 피고인 김××의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판결문 3면 3행의 ‘피고인들은’을 ‘피고인들은 심야에 영업이 끝난 고물상에 들어가 그 곳에 있는 동, 신주, 동선 등을 훔치기로 순차적으로 공모하고, 피고인 김△△, 박□□은’으로, 같은 면 18행 ‘이로써 피고인들은 합동하여 상습으로 피해자의 재물을 절취하였다’를 ‘이로써 피고인들은 상습으로, 피고인 김△△, 박□□은 합동하여, 피고인 김××는 이에 공모하여 피해자 소유의 동 800kg, 신주 400kg을 절취하고, 피고인들은 합동하여 피해자 소유의 동선 500kg를 절취하였다’로 변경하는 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항, 제30조

1. 누범가중

형법 제35조, 제42조 단서

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

피고인 김×× 및 변호인은 피고인 김××에게는 절도의 습벽이 없다고 주장하므로 살피건대, 절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서 동종 전과의 유무와 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 판단하여야 할 것인바, 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 김××의 동종 전과는 2회에 불과하나, 그 중 2001. 10. 8. 특수절도죄로 처벌받은 범행은 같은 날 3시간 동안 5회에 걸쳐 타인의 재물을 절취한 행위이고, 그 수법 또한 공사현장의 관리가 소홀한 틈을 타 공구 및 자재를 절취하여 온 것으로 역시 영업이 끝나 관리가 허술한 고물상에 들어가 동, 신주 등을 절취한 이 사건 범행과 수법이 유사한 사실, 위 피고인은 2004. 6. 18. 의정부지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년을 선고받은지 3년 7개월 만에 또 다시 이 사건 범행에 이른 사실이 인정되고, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인 김××가 절도의 습벽에 기인하여 이 사건 범행을 저지른 것을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 김×× 및 변호인의 위 주장은 이유 없다.

피고인 김××의 종전 범행 전력, 절취한 피해품의 재산적 가치, 가담 정도 등과 피고인 김××가 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피해자와 합의한 점 등의 유리한 정상 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.