수원지방법원 2009. 12. 24. 선고 2009노3829 판결 [직무유기, 직권남용권리행사방해, 폭행, 모욕]

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

⑴ 이 사건 공소사실 중 2007. 10. 1.자 직권남용의 점에 관하여

피고인은 2007. 10. 1. 23:20경 고참대원들이 하급대원들의 매트리스와 잠자리를 빼앗는 등의 행위를 하지 말라는 피고인의 지시를 따르지 않은 것을 발견하고는 가부좌를 시켰고, 같은 날 23:40경 고참대원들이 가부좌를 하고 반성하기는커녕 누워서 잠을 자고 있는 것을 보고는 2소대 대원들을 모두 기상시켜 교양하고, 고참대원 7명에게 30분 동안 얼차려를 실시한 후 반성문을 쓰게 하였으며, 다음날인 2007. 10. 2. 01:30경 대원들을 모두 자도록 하였다. 결국 피고인의 이러한 행위는 대원들이 잠자리 문제에 관한 피고인의 지시사항을 따르지 않는 등으로 인하여 2소대 부관으로서 소속 대원들을 훈육하기 위한 행위였고, 대원들을 잠들도록 한 시각도 02:30경이 아니라 01:30경인바, 이는 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것임에도, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 것에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

⑵ 이 사건 공소사실 중 2007. 10. 3.자 직권남용의 점에 관하여

피고인은 2007. 10. 3. 10:00경 고참대원들 중 일부가 기상시간이 지났음에도 잠을 자거나 오락을 하는 반면, 하급대원들은 온갖 사역을 하는 것을 발견하고는 같은 날 10:20경 2소대 대원들로 하여금 이와 같은 사항을 지적한 후, 같은 날 10:50경부터 대원들에게 관물대를 바라보고 앉아 있으라고 지시하기는 하였으나, 식사나 화장실 이용 등 개인용무에 대하여는 전혀 제재를 가하지 않았고, 같은 날 11:40경부터 점심식사를 하도록 한 다음부터는 관물대를 바라보도록 하지 않았다. 결국 피고인의 이러한 행위는 2소대 대원들에 대한 훈육차원에서 약 1시간 정도 관물대를 바라보도록 한 것으로서 이는 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것임에도, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 것에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

⑶ 이 사건 공소사실 중 직무유기의 점에 관하여

피고인은 당직근무자임에도 부대 내에서 술을 마신 후 부대에서 이탈하여 부대 인근의 노래방과 술집에서 2시간 정도 약간의 술을 마신 후 다시 부대에 복귀하였는바, 이는 당직근무자로서 그 직무를 완전히 저버린 것, 즉 직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기에 이른 것이 아니라, 태만으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우 내지는 형식적으로 직무를 소홀히 수행한 것에 불과한 것이므로, 형법 제122조에서 정한 ‘직무유기’에는 해당하지 않음에도, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당

원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

피고인의 위 각 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 제3의 나.항(원심 판시 범죄사실 제1의 나.항에 해당한다)을 ‘피고인은 2007. 9. 중순 08:00경 위 방범순찰대 2소대 내무반에서 내무반에 대원들이 몇 명 남아있지 않는다는 이유로 대원들을 전부 집합시킨 후 그때부터 13:00경까지 식사시간을 제외하고는 움직이지 못하고 관물대를 바라본 채 앉아 있게 하여 직권을 남용하여 2소대 대원 일경 A 등 약 30명으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하였다’로 변경하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하여, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 달라졌고, 위 죄와 나머지 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으니 이 점에서 원심판결 중 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 일부 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 이 사건 공소사실 중 2007. 10. 1.자 직권남용의 점에 관한 주장에 대한 판단

⑴ 관련규정

○ 전투경찰대설치법

제2조의3 (전투경찰순경의 임용 및 전환 복무된 경찰대학졸업자의 전투경찰대 복무) ② 치안업무의 보조를 임무로 하는 전투경찰순경은 병역법 제25조 제1항의 규정에 의하여 전환 복무된 자중에서 이를 임용한다.

○ 전투경찰순경 등 관리규칙

제4조(용어의 정의) 이 규칙에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다.

8. “의무경찰”이라 함은 법 제2조의3 제2항의 규정에 의하여 임용된 전투경찰순경을 말한다.

9. “전투경찰순경”이라 함은 법 제2조의3 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 임용된 전투경찰순경(이하 “전경”이라 한다)을 말한다. 제77조(구타 및 가혹행위근절) ① 각급 지휘관은 다음 각호의 임무를 성실히 수행하여 전경 상호 간의 구타 및 가혹행위가 근절되도록 하여야 한다.

1. 구타 및 가혹행위에 대한 경찰공무원 및 전경의 획기적인 의식 전환

2. 전경생활 저변의 구타 및 가혹행위 유발요인 제거

3. 불합리한 내무생활제도, 규정 및 방침의 개선

4. 불비한 전경 생활환경 개선

5. 구타 및 가혹행위 근절을 위한 교육

6. 구타 및 가혹행위 근절에 대한 관심을 진작, 유지하기 위한 시청각교재 제작 활용

7. 구타 및 가혹행위 관련자 엄중 문책

8. 대원 애로, 고충 및 피해사항 신고 접수통로 확보 등

② 전경 상호 간에는 다음 각호의 사항을 일절 금한다.

1. 구타, 가혹행위 등 사적제재

2. 언어폭력, 집단따돌림

3. 성희롱, 성폭력 등 성적 침해행위

4. 금품갹출, 도박, 사행성 오락

○ 경기도지방경찰청 방범순찰대 운영규칙

제2조 (용어의 정의) 이 규칙에서 사용하는 정의는 다음 각호와 같다.

1. 방범순찰대원이라 함은 전투경찰순경으로서 도시경찰서에 설치되는 방범순찰업무에 전종하는 자를 말한다.

2. “기간요원”이라 함은 순찰대의 순경급 이상의 경찰공무원을 말한다.

제11조 (근무지정)

1. 근무시간

가. 일일 8시간 근무를 원칙으로 한다.

나. 연속으로 2시간 이상 근무지정시에는 중간에 20분씩 휴식을 부여한다.

⑵ 법리

정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조). 가혹행위라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적ㆍ육체적 고통을 가하는 경우를 말하는 것인바, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결). 얼차려를 실시하려면 그 실시기간, 방법, 장소에 관해 지휘관의 사전 승인이 있어야 하고, 일과시간 외의 자유시간에 시행할 수 있으며, 특별한 사정이 없는 한 50분 교육을 한 뒤 10분간 휴식을 취하게 하여야 하고, 규정된 방법만이 허용되며, 교육 목적이 아닌 피교육자를 괴롭히기 위한 것이거나 인격적 모욕을 주는 방법은 허용되지 않는다고 할 것이다(헌법재판소 1989. 10. 27. 89헌마56 결정 참조).

⑶ 판단

위 관련규정 및 법리를 기초로 하여 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 이에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피고인도 이 사건 후인 2007. 11. 16. 청문감사실에서 조사를 받으면서 “당시 2소대 대원들에게 회식여부를 물어봤는데 자신의 말에 귀 기울이지 않고 피곤하니 한잔만 하자고 하는 등 자신이 대원들을 아끼는 마음을 모르는 것 같아 화가 났고, 다음부터 피곤한 게 무엇인지 보여주겠다고 한 후 대원들을 전부 기상시키고 고참대원들에게 얼차려를 주었으며 사유서를 쓰도록 하였다”는 취지로 진술한 점, 피고인은 당시 술에 상당히 취한 상태에서 얼차려 등을 실시한 것으로 보이는 점, 기타 이 사건 당시 피고인의 지위 및 피고인과 2소대 대원들 사이의 관계, 피고인의 이 사건 전·후의 언행 등을 종합하면, 피고인은 2007. 10. 1. 22:30경 3소대 대원들과 술을 마신 후 이 사건 방범순찰대 2소대 내무반에 들어와 소대원들이 피고인과 술을 마시면서 회식하는 것을 거부하였다는 이유로 잠을 자고 있는 소대원을 모두 깨운 후 고참대원인 D 등 5명에게 얼차려를 주고 나서 사유서를 작성하도록 하였으나 사유서가 마음에 들지 않는다는 이유로 다시 쓰게 하다가 2007. 10. 2. 02:30경에야 위 소대원들로 하여금 잠을 자도록 하였음을 충분히 인정할 수 있고, 사실관계가 이러한 이상, 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 직권을 남용하여 소대원 약 30여 명으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하였음을 인정할 수 있고, 피고인의 이러한 행위를 두고 형법 제20조에서 정한 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하였거나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

다. 이 사건 공소사실 중 직무유기의 점에 관한 주장에 대한 판단

⑴ 관련규정

○ 전투경찰순경등관리규칙

제211조(당직근무) ② 당직관은 상황실 요원과 당직근무자 및 제반근무자를 지휘 감독하며 다음 각호의 임무를 수행한다.

1. 일과시간 외의 지휘관 대행근무

2. 기강확립 및 제반근무 감독

3. 인원 및 장비파악과 출동준비 태세확립

4. 화재 도난방지 및 자체경비

5. 환경정리 및 기타 지휘관이 지시하는 업무

⑵ 판단

원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2007. 10. 19. 저녁 무렵 경찰의 날 행사가 있은 후 같은 날 21:30경부터 23:00경까지 방범순찰대 지하 운전요원 대기실에서 행정반 소속 순경 B 등 7명과 술을 마신 사실, ② 피고인은 같은 날 23:00경 대원 4~5명에게 “술을 한잔 하고 나니 흥이 나는데 노래방에 가자, 오늘은 내가 당직관이고 책임자니까 나랑 같이 나가면 문제가 없다”라고 제의하고 위 대원들을 피고인의 차에 태운 후 부대를 이탈하여 다음날인 2007. 10. 20. 00:44경까지 노래방에서 맥주를 마시며 노래를 부르고, 노래방을 나와 횟집에 가서 다시 술을 마시다가 같은 날 01:58경에야 술에 취한 상태에서 부대에 복귀한 후 2소대 내무반에 들어가 잠을 잔 사실, ③ 이와 관련하여 피고인은 다른 당직관인 C 경위에게 일체의 보고 등을 하지 아니하였고, C은 2007. 10. 19. 23:20경 피고인이 당직관임에도 부대에서 보이지 않자 대원들에게 피고인의 소재를 물어 피고인이 자신의 차를 타고 일부 대원들과 함께 부대를 이탈한 사실을 알게 되었고, 다음날 새벽 무렵 대원들을 소집하여 기합을 주기도 한 사실을 각 인정할 수 있는바, 사실관계가 이러한 이상, 피고인이 2009. 10. 19.자 당직관임에도 같은 날 21:30경부터 다음날인 2007. 10. 19. 01:58경까지 부대 지하 운전요원 대기실에서 대원들과 함께 술을 마시거나 부대를 이탈하여 노래방과 횟집에 가서 술을 마신 후 술에 취한 채 다시 부대에 복귀한 행위는 위 전투경찰순경등관리규칙 제211조 제2항 각호에서 정한 당직관의 임무, 특히 같은 항 제3호에서 정한 ‘인원 및 장비파악과 출동준비 태세확립’과 같은 임무를 의식적으로 포기하여 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우에 해당한다고 할 것이고, 위 증거들에 의하여 알 수 있는 피고인의 부대 이탈 전·후의 경위 등에 비추어 이를 두고 공무원이 태만, 분망, 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우이거나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 하지 못한 것에 불과한 경우라 볼 수는 없다. 따라서 피고인에 대하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

3. 결론

그렇다면, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 직권으로 파기하고, 피고인의 나머지 항소이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 제1의 나.항을 ‘피고인은 2007. 9. 중순 08:00경 위 방범순찰대 2소대 내무반에서 내무반에 대원들이 몇 명 남아있지 않는다는 이유로 대원들을 전부 집합시킨 후 그때부터 13:00경까지 식사시간을 제외하고는 움직이지 못하고 관물대를 바라본 채 앉아 있게 하여 직권을 남용하여 2소대 대원 일경 A 등 약 30명으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하였다’로 변경하고, 제2항 중 ‘당직부관으로서’를 ‘당직관으로서’로 정정하며, 증거의 요지란에 ‘증인 C, D, E의 당심에서의 각 법정진술’을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제122조(직무유기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제123조(직권남용의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(초범인 점 등 참작)

피고인과 변호인의 주장에 대한 판단

피고인과 변호인은, 피고인이 2소대 대원들로 하여금 점심식사를 하기 전까지 관물대를 바라보도록 한 적은 있으나, 그 시간이 얼마 되지 않고, 소대원들에 대한 훈육차원에서 행한 것으로서, 이는 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 주장하므로 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 변경된 공소사실 기재와 같이 2007. 9. 중순 08:00경 위 방범순찰대 2소대 내무반에서 내무반에 대원들이 몇 명 남아있지 않는다는 이유로 대원들을 전부 집합시킨 후 그때부터 13:00경까지 식사시간을 제외하고는 움직이지 못하고 관물대를 바라본 채 앉아 있게 한 사실을 인정할 수 있고, 위 제2의 나. ⑴, ⑵항에서 본 관련규정 및 법리를 기초로 하여 위 인정사실에다가 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피고인이 이러한 행위를 함에 있어 그 실시기간, 방법, 장소에 관하여 지휘관의 사전 승인이 있었던 것으로 보이지 않고, 일과시간에 얼차려가 실시되었으며, 약 4시간 동안 관물대만 바라보도록 하고, 화장실도 마음대로 가지 못하도록 한 점, 기타 이 사건 당시 피고인과 2소대 대원들 사이의 관계, 피고인의 이 사건 전·후의 언행 등을 종합해 보면, 피고인의 이러한 행위를 두고 형법 제20조에서 정한 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다.

양형이유

비록 피고인이 초범이고, 당심에서 자신의 잘못을 일부 뉘우치고 있는 것으로 보이기는 하나, 피고인이 용인경찰서 299 방범순찰대 2소대 부관을 맡고 있던 경찰공무원으로서 범죄의 예방·진압 등 국가기능을 수행하는 지위에 있음에도 당직관으로서의 직무를 유기하거나 정당한 이유 없이 직권을 남용하여 소대원들로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하는 등 이 사건 각 범행을 저질렀고, 이러한 범행의 경위나 방법 등에 비추어 그 죄질이 그리 좋지 않으며, 이러한 행위를 묵인할 경우 향후 국민 일반에 대한 피해를 야기할 가능성이 있어 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피한 점, 이와 같은 유리한 정상 및 불리한 정상을 두루 참작하고, 기타 피고인의 나이, 성행, 직업, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정하였다.