서울고등법원_특별과 2010. 4. 15. 선고 2010노541 판결 [양형기준을 벗어나 집행유예를 선고한 것이 정당하지 않다고 본 사례]

사건 2010노541 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주

거침입강간등)

피고인 ○○○ (000000-0000000), 의류판매업

주거 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○ ○○아파트 ○○동 ○○호

등록기준지 ○○ ○○구 ○○동 ○○

항소인 검사

검사 이재덕

변호인 변호사 남기헌

원 심 판 결 서울북부지방법원 2010. 1. 26. 선고 2009고합429 판결

판 결 선 고 2010. 4. 15.

1. 검사의 항소이유 요지(양형부당)

원심의 형(징역 3년, 집행유예 5년)이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 피고인은 성폭력범죄를 저지른 전과가 없고 피해자와 합의하였으며 부양하여야

할 처와 딸이 있는 점, 평소 사회복지단체에 기부를 하고 봉사활동에도 참여한 전력이

있는 점, 피고인이 그 동안의 재판과정을 통하여 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등

의 유리한 정상은 있다.

나. 그러나 ① 이 사건 범행은 피고인이 야간에 유리칼로 방범창과 유리문을 잘라낸

후 손을 집어넣어 현관문을 열고 주거에 침입하여 잘라낸 유리조각으로 잠자던 25세의

피해자를 위협하여 반항을 억압한 후 강간한 것으로서, 범행도구인 유리칼을 미리 준

비하는 등 계획적 범행이고, 위험한 물건인 잘라낸 유리조각으로 피해자를 위협하는

등 죄질도 좋지 못하여 사안이 매우 중한 점, ② 피고인이 범행 후 2년여가 지나 뒤늦

게 검거되는 바람에 강간치상으로 기소되지 않았지만, 원심이 적법하게 채택하여 조사

한 피해자의 경찰진술에 의하면 당시 피고인이 유리조각이 묻어 있는 면장갑을 낀 손

으로 피해자의 입을 막아 입술 부위가 많이 부었었다는 것이어서 강간범행 과정에서

피해자가 상해를 입었을 가능성마저 매우 높았던 점, ③ 피고인은 이 사건 범행일자로

부터 불과 한 달 보름이 경과한 2007. 4. 29. 05:00경 ○○ ○○구 ○○동에 있는 공동

주택인 ○○ 2층 계단에서 24세의 여성을 위 건물 1층 화장실로 끌고 가 불상의 물건

을 그의 목에 들이대며 “옷을 벗어라.”라고 위협하여 반항을 억압한 후 강간하였고, 그

부분 범죄사실도 이 사건과 함께 공소가 제기되었으나, 검사가 단순강간죄로 기소하는

바람에 고소취소를 이유로 원심이 그 부분에 대한 공소를 기각하였는바,1) 그 범행도

공동주택의 2층 계단에서 범행대상을 물색하였고,2) 불상의 물건(피해자는 ‘드르륵 드르

륵’ 소리가 난 것으로 보아 사무용 칼로 추측된다고 진술하였다)으로 피해자를 위협한

사안이어서 이 사건 유죄 부분 범행과 마찬가지로 친고죄가 아닌 주거침입강간 또는

특수강간으로 의율될 수도 있는 사안이라고 보이며, 피고인이 그 범행과정에서 피해자

에게 ‘너를 옛날부터 보고 있었다’라고 말한 점에 비추어 보더라도 계획적 범행이라고

보이는 점, ④ 이 사건 범행이 발각된 경위에 있어서도, 피고인이 2009. 8. 11. 새벽에

여성을 뒤따라가 공원의 여자화장실에서 성폭행을 하려 하였다는 혐의로 지나가던 고

등학생 등 시민들에 의해 체포되었고, 그 혐의내용에 착안하여 경찰에 의해 유전자 비

교감식을 실시한 결과 이 사건 범행의 범인임이 뒤늦게 드러나게 된 점에 비추어 보

면, 피고인은 겉으로는 ○○업에 종사하면서 나름대로 사회복지를 위한 기부를 하거나

봉사활동에 참여하는 등의 정상적인 생활을 영위하면서도 그 이면으로는 계획적으로

범행대상을 물색하고 주거에 침입하여 부녀자를 강간하는 등 양면적이고도 이중적인

성향을 보이고 있어서 재범의 위험성이 매우 높다고 보아야 하는 점, ⑤ 중년의 사업

가인 피고인이 젊은 여성들을 상대로 벌이는 위와 같은 범행은 청소년기에 충동적으로

저지르는 성폭력 범행보다 그 비난가능성이 더욱 크다고 보아야 하는 점 등을 고려하

면, 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다.

양형기준에 의하여 살펴보더라도, 권고형의 범위는 징역 3년-5년[강간죄(기본범죄),

제2유형(주거침입강간), 감경영역(처벌불원)]이나, 집행유예 기준에 의하면 부정적 주요

1) 이 부분 범행 사실은 원심의 적법한 증거조사를 거쳐 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 의하여 증명된 사실이고, 이 사건 범행 후에 저지른 범행으로서 이 사건 범행 후의 정황에 해당하여 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭 된다고 할 것이므로, 이 사건 범행에 대한 양형을 함에 있어서 이를 고려할 수 있다고 판단된다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 참조).

2) 피고인이 소변을 보기 위하여 잘 모르는 건물에 들어갔다가 2층에서 화장실을 찾지 못하고 내려오던 중 우발적으로 범행을 저질렀다고 변소하였으나, 피고인이 피해자를 붙잡아 곧바로 1층 화장실로 끌고 간 점, 그 1층 화장실은 남녀 공용이고 2층 이상은 모두 원룸으로 이루어져 있어서 공용 화장실이 없었던 점에 비추어 보면 피고인의 변소는 거짓으로 보인다.

참작사유로서 ‘계획적 범행, 반복적 범행, 위험한 물건의 사용’이 인정되는 반면 긍정적

주요참작사유는 ‘처벌불원’밖에 없어 부정적 사유가 2개 더 많고, 일반참작사유에 있어

서도 피고인은 2회의 집행유예 전과가 있으며, 피고인의 처는 ○○로, 딸은 ○○로 각

종사하고 있어 피고인의 구금이 부양가족에게 과도한 곤경을 수반한다고 볼 수는 없으

므로, 비록 피고인이 사회적 유대관계가 분명하고 진지한 반성을 하는 점을 고려하더

라도 집행유예를 선고하는 것은 적절하지 않다고 판단된다.

다. 따라서 앞서 본 유리한 정상을 감안하더라도 위와 같은 사안의 중대성, 재범의

위험성, 양형기준의 적용결과, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와

결과, 피해 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지

사정들을 종합하여 보면, 피고인에 대하여 일정한 기간 사회에서 격리할 필요가 있어

실형의 선고가 불가피하다고 판단되고, 결국 집행유예를 선고한 원심의 형은 너무 가

벼워서 부당하다고 인정되므로, 검사의 양형부당 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판

결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는, 모두 원심판결의 그것과 같으므로

형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항, 형법 제319조 제1

항, 제297조(유기징역형 선택)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해자와 합의된 점, 동종전과 없는 점 등 참작)

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.