수원지방법원 2010. 7. 15. 선고 2010노405 판결 [조사경찰관의 법정 증언을 증거로 할 수 있는 요건인 "피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌음이 증명된 때"와 관련하여 그 해석의 기준을 제시한 판결]

1. 항소이유의 요지

피고인에 대한 조사 경찰관인 지○○의 원심 법정에서의 진술 중 이 사건 공소사실 을 자백하는 취지의 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분에 증거능력이 인정되는 점, 위장결혼 브로커로 활동한 권○○이 피고인의 혼인신고 관련 공증서류를 번역하고 피 고인의 혼인신고서에 증인으로 기재되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소사 실은 유죄로 인정된다 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 판단하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인에 대한 조사 경찰관인 지○ ○의 원심 법정에서의 진술, 권○○의 당심 법정에서의 진술, 피고인에 대한 경찰 피의 자신문조서, 혼인신고서 사본, 혼인관계증명서가 있다.

나. 먼저 피고인에 대한 조사 경찰관인 지○○의 원심 법정에서의 진술 중 이 사건 공소사실을 자백하는 취지의 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분에 관하여 살피건대, 형사소송법 제316조 제1항은 "피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조 사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또 는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다"고 규정하고 있다. 그런데 형사절차에서 증거는 법관에 의한 유무죄, 양형의 판단에 있어서 핵심자료가 되는 것으로서 허위의 개입이 배제되어야 하고, 우리 형사소송법이 자백의 강요 등으 로 인해 인권침해가 유발되었던 과거의 역사에 대한 반성에서 강요가 개입된 증거는 사용할 수 없도록 하고 있으므로(같은 법 제309조, 제310조, 제317조) 강요의 개입 또 한 엄격히 배제되어야 한다. 따라서 진술증거에 대한 신빙성을 평가함에 있어서는 허 위의 개입 여부에 대한 직접적인 판단 외에도 강요의 개입 여부 등이 함께 평가되어야 하고, 이러한 증거에 대한 신빙성 평가에 따라 유무죄, 양형이 좌우되므로 그 신빙성 평가는 엄격하고 정밀하게 이루어져야 하는 것이다. 한편 공판준비 또는 공판기일은, 법령에 의하여 객관성과 공정성이 담보된 법관에 의해 주재되고 공개된 법정에서 행해지며, 피고인(변호인), 검사 등 대립하는 재판관계 자의 출석 및 신문, 변호인 또는 보조인의 조력을 받은 권리와 진술거부권, 증언거부권 등의 고지 및 보장, 증인 선서, 위증의 벌 경고, 신뢰관계 있는 사람들의 동석 등 진술 에 허위, 강요가 개입되는 것을 엄격히 차단하고, 허위, 강요가 개입되었을 때 이를 탄 핵할 수 있는 제반 절차적 규정이 마련되고 또 준수되고 있어 그 곳에서 행해진 진술 은 허위, 강요의 개입이 고도로 차단된다. 그리고 법관이 진술자에 대하여 그 진술의 모순점이나 불명확한 점에 대하여 직접 신문을 행할 수 있으며, 진술에 임하고 있는 진술자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 조서에 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰할 수 있으므로, 이러한 허위, 강요의 개입 여부에 대한 평가도 엄밀하게 이루어질 수 있다. 반면, 공판기일 또는 공판기일 외에서 행해져 매개체를 통해 공판기일 또는 공판준비기일에 전달되는 진술은 그 진술이 매개체를 통해 공판기일 또는 공판기일에 전달되는 과정에서 그대로 전달되지 아니할 위험이 없지 아니하고, 그 진술이 행해지 는 절차 또는 상황이 공판기일 또는 공판준비기일에서와 같이 진술에 허위 또는 강요 의 개입을 막는 제반 절차적 규정이 마련되고 또 준수되지 아니함으로써 진술에 허위 또는 강요가 개입될 위험에 노출되어 있을 뿐만 아니라, 법관이 진술자에 대하여 그 진술의 모순점이나 불명확한 점에 관하여 직접 신문하거나, 진술에 임하고 있는 진술 자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 직접 관찰할 수 없어 그 진술의 허위, 강요의 개입 여부에 대한 평가도 엄밀하게 이루어지기 어렵다. 이에 따라 우리 형사소송법은, 진술증거와 관련하여 증거로 함에 상대방이 동의하고 진정한 것으로 인정되지 않는 한(같은 법 제318조), 해당사건의 공판준비 또는 공판기 일에서 행해진 진술을 원칙적인 증거방법으로 하고, 위와 같은 기일에서 행해지지 않 은 진술, 즉 전문진술 증거는 같은 법 제311조 내지 제316조에서 규정한 것 이외에는 증거로 할 수 없도록 하고 있으며(같은 법 제310조의 2), 특히 원진술이 피고인의 진술 인 경우에는, 공판준비 또는 공판기일에서 행해지거나 증거보전절차(같은 법 제184조) 및 제1회 공판기일 전 증인신문청구절차(같은 법 제221조의2)에서 행해져 그 조서에 기재된 것(같은 법 제311조) 외에는, 반드시 "그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하 에서 행하여졌음이 증명된 때"에 한하여 증거로 할 수 있도록 규정함으로써(같은 법 제312조 내지 제314조, 제316조), 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초 로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼 아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직 접심리주의를 채택하고 있다. 이러한 법리와 형사소송법의 규정체계에 비추어 보면, 공판준비 또는 공판기일에서 의 진술과 마찬가지로 공판준비 또는 공판기일 외에서 행해진 피고인의 진술을 증거로 할 수 있는 요건이 되는 "그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때"라는 문언을 해석함에 있어서도 앞에서 본 실질적 직접심리주의 원칙을 존 중하는 방향으로 해석하여야 하는 것이고, 이러한 원칙이 몰각되도록 함부로 해석해서 는 안 된다 할 것이다. 따라서 "그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여 진 때"라고 함은, 그 진술이 행해지는 절차의 주재자, 공개, 관련자의 참여, 절차의 진 행 등의 면에서 볼 때 공판준비 또는 공판기일에서의 진술과 마찬가지로 진술에 허위, 강요의 개입을 엄격히 차단하는 제반 절차적 규정이 마련되고 또 준수됨으로써 그 진 술에 허위, 강요의 개입 여지가 거의 없고, 아울러 이러한 허위, 강요의 개입 여부에 대한 엄밀한 심사가 담보될 수 있는 상태에서 행해진 때라고 봄이 상당하다 할 것이 다. 이 사건에 있어서 피고인은 법정에서, 자신이 이혼하고 혼자 살고 있어 외로워 보이 니까 김사장이 박○○를 소개한 것이고, 공소사실과 같이 혼인신고의 대가로 300만 원 을 받기로 한 사실도 없으며, 경찰에서 그와 같은 내용으로 진술한 바도 없다고 진술 하고 있는바, 검찰이 제출한 증거만으로는 조사 경찰관인 지○○이 전하는 피고인의 자백 취지의 진술이 위에서 본 법리와 같이 그 진술이 행해지는 절차의 주재자, 공개, 관련자의 참여, 절차의 진행 등의 면에서 볼 때 허위, 강요의 개입을 엄격히 차단하는 제반 절차적 규정이 마련되고 또 준수됨으로써 허위, 강요의 개입 여지가 거의 없고, 아울러 이러한 허위, 강요의 개입 여부에 대한 엄밀한 심사가 담보될 수 있는 상태에 서 행해졌다고 단정하기 어려우며, 오히려 피고인은 자신의 이름을 간신히 쓸 수 있는 정도일 뿐 제대로 한글을 읽거나 쓰지 못함에도 불구하고 경찰 피의자신문조서 말미에 "위의 조서를 진술자에게 열람하게 한 바 진술한 대로 오기나 증감 · 변경할 것이 전혀 없다고 하므로 간인한 후 우무 날인하게 하다"라고 기재된 다음 피고인이 서명한 점 (증거기록 제33면, 공판기록 제26, 27면), 피의자신문 당시 변호인이나 보조인, 기타 신 뢰관계 있는 사람들의 동석이 이루어졌다거나 동석의 기회가 실질적으로 주어졌다고 볼 자료도 없는 점, 피고인 외에 이 사건 관련자에 대한 조사도 전혀 이루어지지 아니 한 점 등을 감안하면, 이 사건 공소사실을 자백하는 취지의 피고인의 진술이 행해질 당시 절차의 주재자, 공개, 관련자의 참여, 절차의 진행 등의 면에서 볼 때 위 진술에 허위, 강요가 개입될 위험이 적지 아니하고, 허위, 강요의 개입여부에 대한 엄밀한 심 사도 담보되지 아니하여, 피고인의 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해 지지 않은 것으로 의심할 여지가 없지 않다 할 것이므로, 결국 지○○의 원심 법정에 서의 진술 중 이 사건 공소사실을 자백하는 취지의 피고인의 진술을 내용으로 하는 부 분은 증거능력이 없다 할 것이다.

다. 다음 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서에 관하여 살피건대, 형사소송법 제312 조 제3항은 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다 고 규정하고 있는바, 피고인이 원심에서 그 내용을 부인하였으므로, 피고인에 대한 경 찰 피의자신문조서는 증거능력이 없다 할 것이다.

라. 그 밖에 앞에서 본 진술부분을 제외한 지○○의 나머지 진술부분, 권○○의 당심 법정에서의 진술, 혼인신고서 사본, 혼인관계증명서만으로는 이 사건 공소사실을 인정 하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

마. 따라서 원심이 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향 을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 이우룡 :