청주지방법원 2012. 8. 16. 선고 2012노126 판결 [공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반, 문서손괴]

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

범죄사실 제1항과 관련하여, 피고인은 부동산 중개행위를 한 바 없고 매수인 측 대리인으로 참여하였을 뿐이며, 중개수수료 역시 피고인이 아닌 ◎◎◎이 받았고, 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인은 매도인 측과 협약서 내용을 이행하지 않기로 합의가 되었기 때문에 협약서를 파기한 것이다.

나. 법리오해

피고인은 지인의 부탁으로 우연히 단 1회 중개행위를 한 것이고, 실질적으로 수수료를 받지 못하였으며, 중개인으로서가 아니라 매수인 입장에서 확약서를 작성하는 매수인의 대리인 지위에 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 중개를 업으로 하였다고 볼 수는 없다.

다. 양형부당

원심의 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단

피고인은 원심에서 사실오인에 관한 이 사건 항소이유와 동일한 주장을 하여, 원심은 먼저 범죄사실 제1항과 관련하여 ① ◎◎◎은 이 법정에서, 매도인 □□□을 피고인에게 연결시켜 주긴 하였지만 그 뒤에는 피고인이 □□□과 ▣▣▣을 직접 만나 매매계약을 체결하도록 한 것이고, 이후 피고인이 □□□으로부터 1,000만 원을 받아 ◎◎◎에게 주었으며, ◎◎◎은 위 1,000만 원을 피고인과 나눠 쓰기 위해 가지고 있었다고 진술한 점, ② 피고인도 ▣▣▣으로부터 공장부지 의뢰를 받았고 ◎◎◎에게 전화해서 공장부지로 마땅한 것이 있냐고 하여 ◎◎◎의 소개로 □□□ 소유의 토지를 알게 되었다고 진술한 점, ③ □□□ 역시 이 사건 토지를 매도하려고 부동산에 내놓았는데 피고인으로부터 전화가 와서 ▣▣▣과 사이에 매매계약을 체결하게 되었고, 피고인이 부동산 중개사무소 명함을 가지고 와서 부동산 중개인으로 알았다고 진술한 점, ④ 피고인은 당시 공인중개사 사무소 명칭이 적힌 명함을 가지고 있었던 점 등을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 부동산 매매를 중개하고 그 수수료 명목으로 1,000만 원을 받았음을 인정할 수 있다고 판시하였고, 범죄사실 제2항과 관련하여, ① □□□과 ◇◇◇은 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 협약서를 찢기 이전에 그 협약서에 기재된 내용을 무효화하기로 합의한 사실이 없다고 진술한 점, ② ◇◇◇은 당시 피고인에게 협약서 기재 내용대로 요구하자 피고인이 협약서를 갑자기 찢어버려서 112에 신고하기도 하였다고 진술한 점, ③ □□□과 ▣▣▣ 사이에 이 사건 토지를 공장부지로 사용한다는 내용의 매매계약을 체결한 이후 다시 □□□과 ◈◈◈ 외 1명 사이에 2010. 8. 4. 이 사건 토지를 공장부지가 아닌 과수원 부지로 사용한다는 내용의 두 번째 계약이 체결되었는데, 그 계약서에 ‘묘지 부분은 매도인에게 책임을 묻지 않고 묘지 주인과 매수인이 원만히 협의하여 처리하기로 한다’는 단서 조항이 기재되어 있기는 하지만, 피고인이 협약서를 찢을 당시에는 아직 묘지 주인인 영일정씨 문정공파 측과 매수인과 사이에 묘지 부분에 대한 협의가 완료되지 않은 상황이었던 것으로 보이는 점, ④ 실제로 두 번째 계약 체결 이후인 2010. 10. 1. ◎◎◎과 ◇◇◇, ◈◈◈ 사이에 묘지 부분에 대한 합의가 이루어져 ‘묘지 보존 약정서’라는 제목으로 약정서가 작성되었는데, ◇◇◇은 피고인이 협약서를 찢어버리고 가 버린 뒤 ◎◎◎, ◈◈◈과 협의하여 위 서면을 작성하게 된 것이라고 진술한 점 등을 들어, 피고인이 아직 묘지 부분에 대한 협의가 마쳐지지 않은 상태에서 협약서를 찢어버렸으므로 피고인이 범죄사실 기재와 같이 ◇◇◇, ○○○ 명의의 협약서를 손괴하였음을 인정할 수 있다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 따라서 원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없어, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 법리오해 주장에 관한 판단

구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제4조 제1항 소정의 ‘중개업’이라 함은 ‘타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것’을 말하는바(법 제2조 제2호), ‘중개’라 함은 ‘법 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 기타 권리의 득실ㆍ변경에 관한 행위를 알선하는 것’이고(법 제2조 제1호), ‘중개를 업으로 한다’라고 함은 ‘반복 계속하여 영업으로 중개를 하는 것’을 의미한다고 해석하여야 할 것이므로, 중개를 업으로 한 것인지 여부는 중개행위의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 회수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인데, 반복 계속하여 보수를 받고 중개행위를 한 경우는 물론 비록 단 한 번의 행위였다고 하더라도 반복 계속할 의사로써 중개행위를 하였다면 여기에 해당된다 할 것이나, 한편 반복 계속성이나 영업성이 없이 우연한 기회에 타인 간의 거래행위를 중개하고 수수료를 받은 것에 불과한 경우는 중개를 업으로 한 것이라고 볼 수 없고, 그 수수료가 고액이라는 사정만으로 반복 계속성과 영업성이 인정되는 것은 아니다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도5246 판결 등 참조). 원심 및 당심에서 제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 앞서 본 바와 같이 □□□과 ◈◈◈ 외 1명 사이의 부동산 매매를 중개할 당시 114 공인중개사 사무소 명칭이 적힌 명함을 가지고 있었던 점, 피고인은 이 사건 중개행위 이전에 위 114 공인중개사 사무소에서 등록된 보조원으로 일했던 점, 이 사건 매매계약이 피고인이 114 공인중개사 사무소를 그만둔 지 2년 후에야 비로소 체결된 것임에도 불구하고 피고인은 굳이 위와 같이 114 공인중개사 사무소 명칭이 적힌 명함을 매도인인 □□□에게 교부하였던 점, □□□은 이 법정에서, 피고인의 명함에 부동산 중개사무소 이름과 주소, 전화번호, 이름이 적혀 있는 것을 보고 피고인을 중개업소에서 일하는 업자인 것으로 알았다고 진술한 점, 피고인이 이 사건 중개행위로부터 2년 전에 근무한 적이 있는 114 공인중개사 사무소의 명함을 이 사건 중개행위 당시까지 약 2년여에 걸쳐 소지하고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인의 이 사건 중개행위가 단 한 번의 행위였다고 하더라도 반복 계속할 의사로써 중개행위를 하였다고 할 것이고, 반복 계속성이나 영업성이 없이 우연한 기회에 타인 간의 거래행위를 중개하고 수수료를 받은 것에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 양형부당 주장에 관한 판단

피고인이 범행을 부인하는 점은 피고인에게 불리한 정상이나, 한편 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 매도인으로부터 교부받은 수수료 1,000만 원을 즉시 ●●●에게 전달하였고, 그 후 이 사건이 문제화되자 위 ●●●은 즉시 위 □□□에게 위 1,000만 원을 반환하여 실질적으로 이익을 취한 사실이 없는 점, 문서손괴 부분 역시 영일정씨 문정공파 종중 측과 매수인 측 사이에 위 종중의 분묘 2기 부분에 관하여 이장이 완료됨으로써 실질적으로 문제 해결이 된 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건을 고려하면, 원심이 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다고 보인다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의해 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당 법조

공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제48조 제1호, 제9호 제1항(중개사무소 개설 등록하지 않고 중개업을 영위한 점), 형법 제366조(문서손괴의 점), 각 벌금형 선택

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 노역장 유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항