서울고등법원 2017. 7. 26. 선고 2017노61 판결 [[형사] 지체장애 2급의 장애인을 강제추행한 사건(서울고등법원 춘천재판부 2017노61)]

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)

피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자의 의사에 반하여 손으로 피해자의 음부를 만 져 추행하였으므로 강제추행죄가 성립한다.

2. 인정사실

원심과 당심이 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다.

가. 피해자 E(63세, 여)은 춘천시 C에 있는 D공원(이하 '이 사건 공원'이라 한다) 근 처에 있는 주거지에서 딸, 사위 F, 손주 2명과 함께 거주하고 있다. 피해자는 딸과 사 위가 직장에 가고 손주 2명이 학교에 가면 심심하여 혼자 이 사건 공원에 자주 나간

다. 피해자는 지체장애 2급의 장애인이다.

나. 주거지에서 처 K과 둘이 거주하는 피고인은 2016. 3. 7.경부터 춘천시청 소속 공 공근로직으로 근무하면서 이 사건 공원을 청소 · 관리하던 중 피해자를 알게 되었다.

다. F은 2016. 6.경 피해자로부터 "이 사건 공원에 산책을 나갔다가 이 사건 공원을 관리하는 사람을 알게 되었는데, 그 사람이 자꾸 자기 성기를 만져달라고 하고 성관계 를 하자고 귀찮게 한다."라는 말을 들었다.

라. F은 2016. 8. 27. 13:30경 피해자를 찾으러 이 사건 공원에 갔다가 피해자와 피 고인이 이 사건 공원 벤치에 나란히 앉아 피고인이 피해자의 바지 위로 음부를 만지고 있고 피해자는 하지 말라며 수차례 팔로 밀쳐내는 것을 보게 되었다.

마. F은 피해자를 집으로 돌려보낸 다음 피고인에게 정확히 봤다고 하면서 몇 번이 나 그랬냐고 물었고, 피고인은 몇 번 그랬다고 대답하였다. 이에 F이 피고인에게 112 신고를 하겠다고 말하자 피고인은 봐달라고 잘못했다면서 무릎을 꿇었다. 그러나 F은 112신고를 하였고, 피고인은 2016. 8. 27. 경찰서로 가서 "본인은 2016. 8. 27. 13:40경 한 串 이 사건 공원 벤치에서 모르는 여자와 같이 손을 만지고 서로 성기부위를 옷 겉으로 만진 사실이 있고 당시 서로 구두로 승낙을 받지 않았지만 만진 사실이 있다."라는 내 용의 진술서를 작성하였다.

바. 피해자는 2016. 8. 27. 강원 서부 해바라기 센터로 가서 아래와 같이 문답하였다. 223문: 자꾸 지근댔다는데 거기에 대해서 좀 자세히 지근댔다는 게 어떤 뜻이에요? 223답: 그냥 자꾸 (오른손으로 왼쪽 가슴과 음부에 손을 대며) 이런 데 막 만지고 이런 데 막 그거 할라고. 237문: 젖이랑 보지를 만진 게 맞아요? 237답: 그럼. 난 자꾸 지 마누라 속 썩인다고 그러지 말라고 자꾸 그러고 그러는데도 자꾸 지랄하고 그랬는데 뭐. 374문: 어, 그게 무슨 뜻이에요? 왜 그런 얘기를 한 거죠? 374답: 모르지 뭐. 그래서 난 *** 그러지 말라고 자꾸 그랬는데도 자꾸 그랬는데 남의 여자 가 더 좋다 그러면서 지랄. 378문: 응, 그게 뭐.. 그게 뭔데요? 잘 몰라서 그래요. 378답: 씹하자 그래. 382문: 아, 그러면은 씹은 어디서 하자 그랬어요? 382답: 저기 어디로 들어가서 어디 여관이고 뭐 이런 데 들어가서 하자 그래고 어디 멀리 가서 하자 그러고 자꾸 그래. 383문: 그래서 그 어머님은 뭐라고 하셨어요? 383답: 아이고 싫다 그랬지. 한 ♡ 417문: 가슴과 아래를 만졌어요? 417답: 그럼. 자꾸 애기 아빠 없다고 저기 뭐야? 자꾸 지근대고 지랄. 421문: 못 그러게는 어떻게 못 그러게 했죠? 421답: 아니, 왜 마누라 있는데 저기 왜 그러느냐고 못 그러게 그랬는데 뭐. 422문: 응, 그러니까 뭐래요? 422답: 그러니까는 뭐라 그래. 난 저 여자하고 남자는 그게 아주 그게 아주 좋은 거라 그러 면서 자꾸 그 지랄.. 428문: 나올 때마다 그런 일이 있었던 거에요? 428답: 그럼. 아니, 그렇게 아주 날 업신여기고 아주 그렇게 아주 자꾸 그러자고 그러고 난 싫다 그래도 자꾸 그래고. 493문: 그럼 어머님은 왜 이렇게 아저씨가 이렇게 어, 이런 행동하는 거. 493답: 네. 494문 : 어때요? 494답 : 뭘 어때 싫지. 495문 : 싫어서 이렇게 하지 말도록 얘기한 적 있어요? 495답 : 그럼. 나는 자꾸 싫다 그랬지. 496문 : 그럼 행동을 할 때마다 계속 싫다고 얘기했어요? 496답 : 그럼. 497문 : 그러면 뭐라 그래요? 497답 : 아이, 그러면 그 아저씨가 아이, 그 여자하고 남자는 그기 좋은 거라 그러면서 자꾸 지근대고 지랄했지. 498문: 그 만져 달라 그럴 때 싫다고 이렇게 거절. 498답: 네. 499문: 한 적 있어요? 499답: 그럼 나는 자꾸 싫다 그랬지. 500문 : 그럼 근데 왜.. 만져주셨어요? 500답 : 아이, 자꾸 그래니 어떻게 해. 나는 아줌마 속 썩이고 저기 그렇다고 그래지 말라고 난 자꾸 말리고 그랬었지.

사. 피고인은 2016. 9. 2. 경찰에서 피의자신문을 받으면서 "F에게 제가 잘못했다고 하니까 경찰에 신고한다고 했다. 그래서 잘못했다고 말하면서 무릎을 꿇고 빌었다. 남 의 여자의 음부를 허락도 없이 만진 것이 잘못되었다고 생각한다. 호기심에 만진 것이

다. 피해자가 왼팔과 왼다리에 마비장애가 있어서 만져도 반항하지 못할 거라고 생각 했다. "라고 진술하였다.

아. 피고인은 2017. 1. 24. 검찰에서 피의자신문을 받으면서 "2016. 3.경부터 이 사건 공원에서 공공근로 일을 시작하면서 이 사건 공원으로 매일 산책을 나오는 피해자와 자연스럽게 얘기를 하면서 알게 되었다. 피해자가 중풍을 맞았는지 왼쪽 몸이 불편해 서 왼쪽 다리를 절뚝거리고 왼쪽 팔은 아예 쓰지 못하는 것 같았다."라고 진술하였다.

3. 판단

가. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤 에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소 강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결).

나. 살피건대, 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제추행한 사실이 인정된다.

1) 피고인과 피해자는 2016. 3.경 처음 알게 되었고, 피해자는 피고인에게 처가 있 다는 사실을 알고 있었으며, 피고인이 피해자의 음부와 가슴을 만지는 데 대해 지속적 으로 거부의사를 표시하였다. 그러나 피고인은 피해자의 의사에 반하는 것을 인식하면 서도 공소사실 기재와 같이 피해자의 음부를 만졌고, 이는 폭행 자체가 추행행위인 경 우에 해당한다. 이와 같은 경우를 흔히 '기습추행'이라고 부르기는 하나, 이는 강제추행 의 본래적 형태인 폭행 · 협박 선행형과 구별하기 위한 명칭일 뿐, 피해자가 가해자의 추행의도를 알아챌 겨를도 없이 이루어지는 기습성이 있어야만 '폭행 자체가 추행행위 인 경우'에 해당하게 되는 것은 아니다. '기습추행'은 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사를 통해 피해자의 성적 의사결정권을 침해하기 때문에 강제추행에 해당하게 되는 것이지, 그 행위가 피해자가 예상할 수 없이 급작스럽게 순간적으로 이루어지기 때문 에 강제추행에 해당하게 되는 것은 아니기 때문이다.

2) 피고인은 피해자를 음부를 만지는 것을 목격한 F에게 무릎을 꿇고 사과하였고, 경찰에서는 남의 여자를 음부를 허락도 없이 만진 것이 잘못되었다고 생각하고 피해자 가 왼팔과 왼다리에 마비장애가 있어 만져도 반항하지 못할 것이라고 생각했다고 진술 하였으며, 원심 제1회 공판기일에 공소사실을 모두 인정한다고 진술하였다(피고인은 원심에서 변론재개 후 있은 제2회 공판기일에 이르러 자백을 번의하여 만진 것은 맞지 만 강제로 한 것은 아니라고 진술하였다).

3) 피해자가 피고인으로부터 지속적으로 추행을 당하면서도 계속 이 사건 공원에 나간 것은 왼쪽 팔과 왼쪽 다리의 거동이 불편하고 치매 증세까지 있어 주거지에서 먼 곳까지 나가기는 어려운데, 피해자의 주거지 근처에 이 사건 공원이 있기 때문인 것으 로 보인다.

4) 이 사건 범행 장소가 개방된 공간인 공원 벤치이고, 사람들의 왕래가 있는 곳 이기는 하나, 피해자는 거동이 불편하고 수치심이나 부끄러움, 다른 사람에게 도움을 요청할 정도의 심각한 추행은 아니라는 생각 등으로 인해 다른 곳으로 피하거나 주변 에 도움을 요청하지 않았을 수 있으므로, 그와 같은 사정만으로 피해자가 피고인의 추 행을 묵시적으로 승낙한 것으로 볼 수는 없다.

4. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판 결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

피고인은 2016. 3. 7.경부터 춘천시청 소속 공공근로직으로 근무하면서 춘천시 C 소 재 D공원을 청소 · 관리하던 중, 위 공원으로 산책을 나오는 지체장애 2급의 장애인인 피해자 E(63세, 여)을 알게 되었는바, 피해자가 뇌졸중으로 인하여 왼쪽 팔과 왼쪽 다 리의 거동이 매우 불편하다는 사실을 잘 알고 있었다.

1. 피고인은 2016. 6. 일자불상 14:00경 위 공원에서 피해자와 벤치에 앉아 대화를 하던 중 피해자를 추행할 것을 마음먹고, 갑자기 피해자의 팔을 잡아당기면서 손을 피 고인의 허벅지 위에 올려놓고, 손으로 피해자의 음부 부위를 만졌다. 이로써 피고인은 신체적인 장애가 있는 피해자를 강제로 추행하였다.

2. 피고인은 2016. 8. 27. 13:20경 위 공원에서 피해자와 벤치에 앉아 대화를 하던 중 피해자를 추행할 것을 마음먹고, 갑자기 피해자의 팔을 잡아당기면서 손을 피고인 의 성기 부위에 올려놓아 옷 위로 이를 만지게 하고, 손으로 피해자의 음부 부위를 만 졌다. 이로써 피고인은 신체적인 장애가 있는 피해자를 강제로 추행하였다.

1. 피고인의 원심 법정진술(제1회 공판기일에서의 것)

1. 증인 E의 당심 법정진술

1. 복지카드 사본(E)의 기재

1. E에 대한 피해자 진술 속기록의 진술기재

1. F에 대한 경찰 진술조서의 진술기재

1. 현장 CCTV 영상파일 CD

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제3항, 형법 제298조(각 징역형 선 택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2016. 8. 27. 성 특약정의의처벌금에관한특례법위원(장애인강제추천(좌서 에 정한 형에 경합범가증]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에 설시한 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에 설시한 유리한 정상 참작)

1. 수강명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성 보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행이 불특정다 수의 피해자를 상대로 한 것은 아닌 점, 피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄로 처벌을 받은 전력이 없고, 신상정보등록 및 성폭력 치료강의 수강을 통하여 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공개 · 고지명령 으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여, 그로써 달성할 수 있 는 성폭력범죄의 예방효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보인다. 따라서 피고인에게는 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.) 신상정보 등록 및 제출의무 이 판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제 1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관의 장 에게 자신의 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월~22년6월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

제1범죄 [권고형의 범위] 일반적기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제2유형(의제간음/강제추행) > 감 경영역(1년6월~3년) [특별감경인자] 추행의 정도가 약한 경우(1, 2유형) 제2범죄 [권고형의 범위] 일반적기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 > 제2유형(의제간음/강제추행) > 감 경영역(1년6월~3년) [특별감경인자] 추행의 정도가 약한 경우(1, 2유형) ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 1년6월~4년6월

3. 선고형의 결정

피고인이 신체적인 장애가 있는 피해자를 강제추행한 것으로 죄질이 나쁜 점, 피해 자로부터 용서받지 못하였고 아무런 피해회복도 되지 않은 점은 불리한 정상이다. 추행의 정도가 비교적 약한 점, 피고인이 71세의 고령이고, 아무런 전과도 없는 초범 인 점은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결 과, 범행후의 정황 등 여러 정상을 두루 참작하여 형을 정한다. 한 업 店