전주지방법원 2018. 5. 11. 선고 2017노1560 판결 [마약류관리에관한법률위반(향정)]

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

원심판시 범죄사실 제5항 기재의 범행과 관련하여, 피고인은 B에게 필로폰을 매도한 것이 아니라 매도인 C와 매수인 B 사이의 필로폰 매매를 알선하였다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

나. 양형부당

원심의 형(징역 1년 6월, 추징 77만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 직권판단의 필요성

항소법원은 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있으나, 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법한 이상 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 그것이 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 하고(형사소송법 제361조의4 제1항 단서), 여기에서의 직권조사사유에는 법령적용이나 법령해석의 착오 여부는 물론이고 명백한 사실오인, 양형부당의 점이 모두 포함된다(2003. 5. 16.자 2002모338 결정 등 참조).

피고인은 원심판시 범죄사실 제1항의 점에 관하여 사실오인 또는 법리오해를 이유로 항소하지 않았으나, 원심판결에는 아래에서 보는 바와 같이 명백한 사실오인의 위법이 있으므로, 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 원심판시 범죄사실 제1항의 점에 대한 원심판단의 당부에 관하여 살펴본다.

나. 원심판시 범죄사실 제1항의 공소사실의 요지

피고인은 마약류취급자가 아니다.

피고인은 2017. 5. 5. 14:00경 이천시에 있는 ○○프라자 지하 주차장에서 C로부터 향정신성의약품인 메트암페타민(이후 '필로폰'이라 한다) 약 3.23g을 건네받고 향후 150만 원을 주기로 약속하여 필로폰을 매수하였다.

다. 관련 형사사건과 이 사건 원심의 판결 및 이 법원의 심리 경과

피고인은 원심에서 C로부터 위와 같이 필로폰 3.23g을 매수한 범행을 자백하였고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

반면, 피고인이 위 필로폰의 매도인으로 지목한 C는 '2017. 5. 7. 14:00경 이천시에 있는 ○○프라자 입구에서 A에게 향정신성의약품인 메트암페타민 약 3.2g을 건네주고 추후 그 대금으로 150만 원을 받기로 약속하는 방법으로 필로폰을 판매하였다.'는 공소사실로 2017. 6. 15. 기소되었는데(전주지방법원 2017고단1055), 수사기관 이후 자신의 형사재판에 이르기까지 일관되게 그 혐의를 부인하였다. 전주지방법원은 2017. 11. 30. 피고인의 진술의 신빙성이 없다는 것을 이유로 C에 대한 위 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다(전주지방법원 2017고단1055). 위 판결에 대하여 C와 검사가 항소(전주지방법원 2017노1775)하였고, 이 법원은 C에 대한 전주지방법원 2017노1775 사건과 이 사건을 병행하여 심리하였다.

라. 판단

피고인이 수사기관이나 법정에서 공소사실을 인정하는 진술을 한 경우, 그 진술 내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조).

한편, 마약류 매매 여부가 쟁점이 된 사건에서 매도인으로 지목된 피고인이 수수 사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우, 마약류를 매수하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 신빙성 유무를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴보아야 한다. 특히, 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는, 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도, 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등을 살펴보아야 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1779 판결 등 참조).

나아가, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판시 범죄사실 제1항의 점에 관한 피고인의 자백은 신빙성이 없고, 이외 다른 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

(1) 피고인은 2017. 5. 8. 21:10경 익산시에 있는 모텔에서 필로폰 소지 및 투약 협의로 긴급체포되었고, 그 현장에서 필로폰 3.14g, 필로폰 0.03g씩 들어있는 주사기 2개 등이 발견되어 압수되었다.

(2) 피고인은 경찰 이후 C에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정) 사건의 형사재판(전주지방법원 2017고단1055, 2017노1775 이하 '관련 형사사건'이라 한다) 법정에 이르기까지 필로폰 3.23g를 매수하게 된 경위에 관하여 아래와 같이 일관되지 않은 진술을 하였다.

(가) 피고인은 2017. 5. 8. 21:10경 긴급체포 된 직후인 같은 날 22:00경 경찰에서 '필로폰은 2016년 7월경 D으로부터 구입한 것으로 이천시 소재 사무실 내 컴퓨터 본체에 숨겨 두어 2017년 3월경 안양동안경찰서 소속 수사관으로부터 압수되지 않고 남은 것이다.'라고 진술하였다(증거기록 28쪽). 이후 압수된 가방에서 종이에 싸인 약 3.14g의 필로폰이 추가로 발견되자, 피고인은 2017. 5. 8. 23:24경에 이루어진 경찰조사에서 필로폰의 출처에 관하여 '나중에 제가 생각해 보고 말씀드리겠습니다.'라고 진술을 거부하였으며(증거기록 45쪽), 이틀 뒤인 2017. 5. 10. 경찰에서 '2017. 5. 7. 일요일 오후 2~3시경 C가 일을 하고 있는 경기도 이천시 소재 ○○프라자 지하주차장에서 외상으로 필로폰을 구입하였다.'(증거기록 96쪽)라고 하여 그 진술을 완전히 변경하였다.

(나) 피고인은 2017. 5. 15. 경찰에서 재차 2017. 5. 8. 익산에 왔으니 하루 전인 2017. 5. 7. C에게서 매수한 것이 맞고, 그날 아침 숙소인 ○○프라자 524호에서 쉬고 있는데 C가 지나가면서 밖에서 보자고 하여 C가 일하는 위 건물 지하주차장 요금정산소로 가보니 피고인이 부탁한 것이 되었다고 하면서 필로폰을 건네주었다고 진술하였다(관련 형사사건 증거기록 95쪽). 이후 피고인은 2017. 5. 31. 경찰에서 한 번 더 2017. 5. 7. 매수하였고, ○○프라자 집에서 쉬고 있는데 피고인이 방 앞에서 준비되었으니 내려오라고 하여 1층으로 내려가 옆의 중국집 부근 길에서 필로폰을 건네받았다고 진술하였다(관련 형사사건 증거기록 204~205쪽).

(다) 그런데 피고인은 2017. 7. 10. 관련 형사사건의 1심 법정에 증인으로 출석하여 검사가 수사기관에서 작성한 조서의 진정성립을 묻자 사실과 달리 진술한 부분이 있다고 하면서 C와 통화내역이 있는 날이 2017. 5. 5.이기 때문에 C에게서 필로폰을 매수한 날은 2017. 5. 7.이 아니라 2017. 5. 5.이라고 진술하였다(관련 형사사건 공판기록 46, 96쪽).

(라) 피고인이 2017. 5. 8. 긴급체포되어 C로부터 필로폰을 매수하였다고 경찰에서 처음으로 진술한 날은 2017. 5. 10.이다. C로부터 필로폰을 매수하였다는 날짜가 2017. 5. 5.이든 2017. 5. 7.이든 피고인이 최초로 경찰에서 진술할 당시에는 불과 5일 이내의 일이므로 피고인은 정확하게 매수한 날짜를 기억할 수 있었다고 할 것이다. 또한 피고인은 최초 경찰 진술에서 매수한 날이 '일요일'이라고 요일까지 특정하였고, 그 후의 경찰 진술에서도 익산에 온 날, 즉 자신이 긴급체포된 전날에 매수한 것이라고 하여 날짜를 기억하는 근거까지 명확히 진술하였다. 자신이 C로부터 매수하였다고 진술하면 C가 당연히 죄를 인정할 것이라고 여기고 별다른 생각 없이 긴급체포되기 전날에 매수하였다고 진술하였다는 피고인의 관련 형사사건의 법정에서의 진술은 선뜻 납득하기 어렵다.

(마) 피고인은 경찰에서 두 번이나 매수 당일 ○○프라자에서 쉬고 있던 중 C가 방실 밖에서 불러내어 필로폰을 받았다고 하여 그 당시 상황까지 구체적으로 진술하였다. 그런데 관련 형사사건 1심 법정에서는 2017. 5. 5. 여주시에서 아침에 일어난 다음 C에게 전화하여 부탁한 필로폰을 구했는지 물어보자 C가 일단 사무실로 오라고 하였고, 버스터미널에서 ○○프라자로 출발하면서 다시 C에게 전화를 하였으며, ○○프라자에 도착하여 C를 찾아보았으나 없어서 ○○프라자 내 숙소에 있었는데, C가 방실 밖 복도에서 내려오라고 말하여 내려가서 C로부터 필로폰을 건네받았다고 진술하였다(관련 형사사건 공판기록 114~117쪽). 이와 같이 피고인이 매수 당일의 상황에 관하여 경찰에서 한 진술과 관련 형사사건의 법정에서 한 진술은 C를 만나게 된 경위, 만나기까지의 동선이 사뭇 다르다.

(3) 한편 C는 관련 형사사건에서 일관되게 피고인에게 필로폰 약 3.2g을 매도한 혐의를 부인하였다.

(4) 피고인과 C는 알게 된 지 1년도 되지 않은 사이였고, 피고인은 관련 형사사건에서 증인으로 출석하여 '저는 C가 마약 투약하는 사람인지 모르고, 전혀 관계없는 사람으로 알고 있었습니다.'(관련 형사사건 공판기록 110쪽)라고 진술하였다. 이와 같은 피고인과 C의 관계를 고려했을 때, C가 단순히 피고인의 부탁을 받고 피고인의 공적을 위하여 외상으로 많은 양의 필로폰을 구매해주고 매매대금을 받지도 않은 채 피고인에게 필로폰을 건네주었다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵다.

(5) 피고인은 수사기관 및 이 법정에서 원심판시 2017고단1334 사건으로 2017. 3. 3. 안양경찰서에 체포되었는데 마약수사반에서 수사협조를 하면 석방시켜준다는 말에 경찰에 협조 약속을 하고 불구속 수사를 받으면서 마약수사반에게 수사공적을 주기 위해 원심판시 2017고단857 사건의 범행을 저지르게 되었다고 진술하였다. 이와 같은 피고인의 진술에 의하면, 이미 마약범죄로 4차례 실형으로 처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 또다시 형사처벌을 받을 우려가 있는 궁박한 상황에서 수사협조를 통해 유리한 정상, 이른바 '공적'을 쌓아 자신의 형사사건에서 관대한 처벌을 받기 위한 목적으로 허위의 진술을 하였을 가능성을 배제하기 어렵다.

(6) 또한 피고인이 2017. 5. 8. 긴급체포될 당시 그 현장에서 가방에 보관하던 필로폰 3.14g, 필로폰 0.03g씩 들어있는 주사기 2개 등이 압수되었으므로 그 구입처를 밝히지 않더라도 형사처벌을 면할 수 없는 상황이었고, 이에 피고인이 친분관계가 깊지 않은 C로부터 필로폰을 매수하였다는 허위의 진술을 하여 실제 필로폰 구입처를 숨기면서 공적을 쌓으려고 시도하였을 가능성도 배제하기 어렵다.

(7) 원심판결은 피고인이 C로부터 필로폰 3.23g을 매수하였다는 자백 진술을 뒷받침하는 증거로 '메스암페타민 관련 사진 등'을 설시하였으나, 이는 피고인이 2017. 5. 8. 긴급체포될 당시 소지하고 있던 필로폰의 사진에 불과하여 필로폰 매수로 인한 이 부분 공소사실에 관하여 직접적인 증명력을 갖는다고 볼 수 없다. 또한 관련 형사사건 증거기록에는 피고인과 C 사이의 통화내역이 있으나, 이는 피고인과 C가 2017. 5. 5. 아침에 4회에 걸쳐 전화를 주고받았고 그 발신 기지국 주소가 이천시 부발읍인 사실만 확인할 수 있을 뿐이다. 피고인과 C 모두 이천시 부발읍에 있는 ○○프라자에 거주지가 있었으며 함께 만나서 술을 마시기도 하였으므로, 위 통화내역만으로는 피고인이 C로부터 필로폰 3.23g을 매수하였다고 단정할 수 없어 위 통화내역도 직접적인 증명력을 갖는다고 볼 수 없다.

마. 소결

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 이와 달리 유죄를 선고한 원심판결에는 명백한 사실오인의 잘못이 있다.¹⁾ 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

3. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① B은 경찰에서 원심판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 피고인으로부터 필로폰을 매수하였고, 피고인이 필로폰을 어디에서 구입한 것인지 전혀 모른다고 진술한 점(2017고단1334 사건의 증거기록 148~149쪽), ② B은 검찰에서도 원심판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 피고인으로부터 필로폰을 매수하였다고 진술한 점(2017고단1334 사건의 증거기록 446쪽 이하), ③ 피고인은 검찰에서 원심판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 B에게 필로폰을 판매한 사실을 인정하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 원심판시 범죄사실 제5항 기재와 같이 B에게 필로폰을 판매한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원심판결 중 2017. 5. 5.자 필로폰 매수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 이 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 이 부분과 원심판결의 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 원심에서 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

피고인은 마약류취급자가 아니다.

1. 투약 범행

피고인은 2017. 5. 8. 11:00경 익산시 소재 모텔 306호실에서 제1항 기재와 같이 매수한 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다) 중 약 0.03g을 일회용주사기에 넣고 물로 희석한 후 자신의 왼쪽 팔에 정맥주사하여 필로폰을 투약하였다.

2. 매수 범행

피고인은 2016. 7. 6. 22:00경 충주시에 있는 마트 인근 노상에서 D에게 100만 원을 건네주고, D으로부터 필로폰 약 1.5g을 건네받아 필로폰을 매수하였다.

3. 투약 범행

피고인은 2017. 3. 4. 10:00경 안양시에 있는 호텔 607호실에서 제2항 기재와 같이 매수한 필로폰 중 약 0.03g을 일회용주사기에 넣고 물로 희석한 후 자신의 팔에 정맥주사하여 필로폰을 투약하였다.

4. 매도 범행

가. 피고인은 2016. 11.경 이천시에 있는 SK하이닉스 맞은편 앞길에서 B에게 일회용주사기 안에 들어 있는 필로폰 약 0.07g을 교부하고 10만 원을 받아 필로폰을 판매하였다.

나. 피고인은 2017. 1. 15. 18:50경 위 SK하이닉스 맞은편 앞길에서 B에게 일회용주사기 안에 들어 있는 필로폰 약 0.06g을 교부하고 20만 원을 받아 필로폰을 판매하였다.

5. 수수 범행

피고인은 2017. 3. 초순경 이천시 안흥동에 있는 이천등기소 앞길에서 E에게 필로폰 약 0.05g을 무상으로 교부하여 필로폰을 수수하였다.

[판시 제1의 사실]

1. 피고인의 법정진술

1. 감정의뢰 회보서(소변), 감정의뢰 회보서(주사기 등 메스암페타민)

[판시 제2 내지 5의 사실]

1. 피고인의 일부 법정진술

1. E, B에 대한 각 검찰피의자신문조서 사본

1. 통신내역

1. 수사보고(현행범인체포 당시 사진)

1. 수사보고(피의자의 진술 및 별건 D 기지국 수사)

1. 수사보고(국과원 소변 및 마약감정서 회신 자료 첨부)

1. 수사보고(마약감정서 첨부)

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 몰수

마약류관리에관한법률 제67조 본문[다만 전주지방검찰청 2017년 압제272호로 압수된 증 제1, 2, 4호는 앞서 본 바와 같이 피고인의 필로폰 3.23g 매수 사실이 증명되지 아니하여 피고인으로부터 몰수하지 아니한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결).]

1. 추징

마약류관리에관한법률 제67조 단서

[추징액 770,000원= 판시 제1의 투약 범행 100,000원(1회 투약분) + 판시 제2의 매수 및 제3의 투약 범행 220,000원{1,000,000원 × (1.5g - 압수된 1.17g)/1.5g} + 판시 제4의 매도 범행 300,000원 + 판시 제5의 수수 범행 100,000원(1회 투약분)]

[검사는 판시 제2의 매수 및 제3의 투약 범행과 관련하여 1,000,000원의 추징을 구하나, 기록에 의하면 피고인이 D으로부터 1,000,000원에 매수한 필로폰 1.5g 중 투약 등으로 사용하고 남은 1.17g이 압수되었으므로 몰수할 수 없는 0.33g만이 추징 대상이 되므로, 앞서 인정한 220,000원을 넘어 추징할 수 없다.]

양형의 이유

피고인이 이 사건 범행을 인정하고 잘못을 반성하는 점, 당심에서 피고인이 다른 마약사범의 검거에 협조하였다는 경찰의 수사협조확인서(공적서)가 제출된 점 등은 인정된다.

반면, 이 사건 범행은 피고인이 필로폰을 수차례 투약하거나 매매, 수수한 범행으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 이미 동종범죄로 4차례 실형으로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 반복하여 저지른 점, 피고인이 취급한 필로폰의 양과 횟수가 적지 않은 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

1. 공소사실의 요지

앞서 본 2. 나.항의 기재와 같다.

2. 판단

앞서 본 2항에서 살펴본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.