수원지방법원 2010. 4. 16. 선고 2009고합610 판결 [성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조(통신매체 이용 음란죄)는 휴대폰 등을 통해 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 영상을 전송하면 성립하는 범죄로서, 원칙적으로 전송받은 사람의 승낙이 있다면 범죄가 되지 않으나, 전송 당시 피해자가 만 12세 11개월에 불과하였다면 당시 진지하고 자유로운 의사에 기한 유효한 승낙이 이루어졌다고 볼 수 없다고 판단한 사례]

피고인은 2009. 5. 말경부터 2009. 7. 초경까지 사이에 서울 강남구 □□동 000-0 000호 자신의 집에서 피해자 A(여, 12세)와 휴대폰을 이용한 영상통화를 하면서 자신 의 성기를 촬영한 동영상을 실시간으로 피해자의 휴대전화로 전송하였다. 이로써 피고인은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 영상을 상대방에게 도달하게 하였 다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 '성폭법'이라고 한다) 제14 조(벌금형 선택)

1. 노역장 유치

형법 제70조, 제69조 제2항 변호인의 주장과 이에 대한 판단

1. 주장

가. 공소사실 불특정 주장

이 사건 통신매체이용음란행위에 관한 공소사실은, 피고인이 2009. 5. 말경부터 2009. 7. 초경까지 사이에 피해자에게 자신의 성기를 촬영한 동영상을 전송하였다는 것으로서 공소사실 기재 자체에 의하더라도 그 범위가 심히 방대하여 피고인의 방어권 행사를 곤란하게 하고 있다. 따라서 위 공소사실은 범행일시가 특정되지 않아 공소제 기가 무효인 경우에 해당하므로 공소기각판결이 선고되어야 한다.

나. 무죄 주장

피고인이 피해자에게 자신의 성기를 촬영한 영상(이하 '이 사건 영상'이라고 한 다)을 전송한 행위는 피고인과 피해자의 합의에 의한 것으로서 피해자의 승낙이 있는 경우에 해당하여 위법성이 조각되고, 만약 성폭법 제14조의 문언내용을 중시하여 피해 자의 승낙이 있는 경우에도 이를 처벌하는 것으로 해석한다면, 이는 개인의 사생활 및 성적 자기결정권, 행복추구권을 침해하는 것이 되어 헌법에 위배될 여지가 있다.

2. 판단

가. 공소사실의 불특정 주장에 대한 판단

형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시 · 장소와 방법을 명시하여 공소사실 을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있는 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도 로 그 일시, 장소, 방법. 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 그리 하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없는 것이다 (대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건 공소사실의 특정 여부에 관하여 살피건대, 피고인 및 변호인은 제2회 공판기일에서 2010. 3. 26.자로 변경된 이 사건 공소사실을 인정한다고 진술하였을 뿐만 아니라 이 사건 공소사실에 기재된 기간 동안 피고인이 적어도 1회 이상 이 사건 영상을 피해자에게 전송한 사실에 관하여는 피고인과 피해자 모두 이를 3 -인정하고 있으므로, 이에 의하면 비록 위 범행일시의 기재가 다소 포괄적이라고 하더 라도 그것만으로 이 사건 공소사실이 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래한다고 볼 수 없어 변호인의 위 주장은 이유 없다.

나. 피해자의 승낙 주장에 대한 판단

1) 형법 제24조의 규정

형법 제24조는 "처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다."라고 규정하고 있는바, 위 규정에 의 하여 어떠한 행위가 위법성이 조각되기 위해서는 ① 처분할 수 있는 자의 처분할 수 있는 법익에 대한 승낙일 것, ② 유효한 승낙이 있을 것, ③ 승낙에 의한 법익훼손행위 가 있을 것, ④ 법률에 특별한 규정이 없을 것 등의 요건이 충족되어야 한다. 이하 피 고인이 피해자에게 이 사건 영상을 전송한 행위가 형법 제24조의 요건을 충족하는지 여부에 관하여 본다.

2) 통신매체이용음란죄의 보호법익

성폭법 제14조는 "자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목 적으로 전화 · 우편 · 컴퓨터 기타 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키 는 말이나 음향, 글이나 도화, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 자"를 처벌하 도록 하고 있다. 그런데 위 규정에는 성폭법 제14조의2 제1항과 달리 '그 의사에 반하 여'라는 명시적인 규정이 없어, 만약 그와 같은 문언형식을 중시하여 통신매체이용음란 죄가 형법 제243조 소정의 음화반포죄 등과 같이 건전한 성풍속 등 사회적 법익을 주 로 보호하는 조항으로 해석한다면, 피해자의 동의나 승낙이 있다고 하더라도 피고인의 이 사건 행위에 위법성이 조각된다고 보기 어렵다. 따라서 변호인의 주장을 판단하기 4위한 전제로 우선, 통신매체이용음란죄의 주된 보호법익이 개인적 법익인지 아니면 사 회적 법익인지 살펴볼 필요가 있다. 성폭법 제14조는 "전화, 컴퓨터를 이용한 음란행위 등 새로운 유형의 성폭력범 죄가 빈발하여 기존의 법체계로는 적절히 대처하기 어려워지자 특히 여성과 미성년자 를 성폭력 범죄의 위협으로부터 보호하고 건전한 사회질서를 확립하려는 것"을 입법취 지1)로 하여, 성폭법 제정 당시부터 친고죄(성폭법 제15조)로 규정되어 피해자의 고소 없이는 공소를 제기할 수 없도록 되어 있다. 또한, 위 조항은 통신매체를 이용하여 성적 수치심이나 혐오감을 주는 영상 등 을 '특정 상대방'에게 도달하게 하는 행위를 처벌대상으로 하는 것이어서 이른바 '불특 정 다수인'에 대한 행위를 행위유형으로 삼지 않고 있으며, 나아가 위 조항이 건전한 성풍속 등 사회적 법익을 주로 보호하는 것으로 보아 피해자의 승낙이나 사전 동의가 있어도 위법성이 조각되지 않는 것이라고 해석하게 되면, 성적 가치관과 자기결정권을 가진 성인들(연인이나 부부, 친구) 사이에 자유로운 합의에 따라 공연성 없이 영상물 등을 주고받는 행위까지도 모두 위 조항에 의하여 처벌할 수 있게 되어 헌법상 보호되 는 개인의 사생활, 행복추구권, 성적 자기결정권 등을 과도하게 침해할 여지가 있게 된 다. 위와 같은 성폭법 제14조의 입법취지, 문언의 내용, 헌법상의 다른 기본권과의 조화 등을 종합하면, 통신매체이용음란죄는 "성적 자기결정권, 특히 성적 수치심을 일 으키는 영상 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리"라는 개인적 법익을 주로 보호하는 것이고, 건전한 사회질서의 확립 · 성풍속의 보호 등은 2차적인 보호법익에

1) http://www.mercht.go.kr/hflop/Blibeout/411569. 국회 의안정보시스템 성폭법 제안이유 및 주요내용 참고, - 5불과하다고 해석함이 상당하다. 이에 의하면 성폭법 제14조는 개인적 법익을 보호하는 규정으로서 원칙적으로 형법 제24조 소정의 피해자의 승낙 규정이 적용된다고 할 것이 다.

3) 승낙능력 및 피해자의 유효한 승낙 유무

성폭법 제14조가 규정하는 통신매체이용음란죄의 보호법익을 개인적 법익으로 보더라도, 이 사건 당시 12세 11개월에 불과한 피해자가 승낙능력을 가지고 유효하게 피고인의 행위를 승낙하였는지 여부에 관하여 본다.

가) 승낙능력의 의미

형법 제24조 소정의 피해자의 승낙이 유효하기 위해서는 승낙자에게 승낙능 력이 있어야 하고, 여기서 '승낙능력'이라고 함은 해당 보호법익을 포기한다는 것의 의 미와 승낙행위의 결과를 충분히 인식하고 이성적으로 판단할 수 있는 자연적 통찰능력 과 판단능력을 의미한다. 따라서 승낙능력을 판단함에 있어서는 당해 피해자의 나이, 지능, 지적 수준, 발달 성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 그 범죄의 의미, 피해를 당 한 정황, 승낙이 가지는 의미 · 내용 · 효과 등을 이해하고 알아차릴 수 있는 능력의 유 무 등을 세심하게 관찰하여야 하고, 더욱이 피해자의 승낙 유무에서 기본적으로 중요 시되어야 할 것은 당해 승낙이 법익주체의 진지하고 자유로운 의사에 의한 것인지 여 부이며, 만약 피해자에게 의사형성과정의 자율성을 인정하기 어려운 사정이 있을 경우 에는 그 승낙의 유효성을 부정함이 상당하다.

나) 이 사건에서 피해자가 승낙능력을 가지고 유효한 승낙을 하였는지 여부

앞서 본 증거들에 의하면, 피해자와 피고인은 서로 2009. 5.경부터 하루에도 수십 통씩 음성 및 영상통화, 문자메시지로 서로 연락하는 한편, 영상통화를 하면서 자 위하는 모습 등을 보여준 사실이 인정된다. 이에 의하면 피해자는 피고인의 이 사건 영상 전송행위에 대하여 외관상으로 일응 승낙하였던 것으로 보인다. 그러나 피고인의 이 사건 범행 당시 피해자는 12세 11개월에 불과한 미성 년자이었고, 형법이 13세 미만자에 대한 간음 · 추행행위에 대하여 법익주체의 동의 유 무를 불문하고 처벌하는 규정을 둠으로써(제305조) 13세 미만자의 법익처분능력을 부 인하고 있는 점, 승낙능력은 개별 구성요건이 보호하는 법익에 따라 구체적으로 달리 판단해야 하는데, 13세 미만의 자들 중 사춘기에 있는 미성년자는 성년자에 비해 그 가치판단이 성숙하지 못하고 감정적 · 정서적으로도 미숙한 상태에서 성적 호기심이 왕 성한 시기에 놓여 있으므로, 그에게 어느 정도 의사능력이 있다고 하더라도 이를 건전 한 성도덕과 성적 자기 정체성을 가진 성년자들의 승낙능력과 같이 단순 비교 · 평가하 기 어려운 점 등의 사정을 고려하면, 이 사건 피해자가 승낙능력을 가지고 유효하게 피고인의 행위를 승낙하였는지 여부는 피해자의 연령과 제반 정황을 종합하여 신중하 게 평가할 필요가 있다.

(1) 인정사실

앞서 본 증거들과 이 사건 변론에 나타난 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다.

(가) 이 사건 범행 당시 피고인은 48세, 피해자는 12세 11개월로 두 사람 은 2009. 4.경 인터넷 버디버디 채팅방에서 처음 알게 되어 이후 캠코더로 성기 부분 을 찍어 보여 주는 등으로 화상채팅을 하다가, 휴대전화번호를 교환한 이후에는 영상 통화를 하면서 성기나 가슴 등을 보여주었는데, 피고인이 먼저 피해자에게 그 모습을 보여달라고 요구하였다.

(나) 이후 피고인이 피해자에게 계속 만날 것을 요구하였으나, 피해자는

이를 거부하던 중 계속되는 피고인의 문자메시지, 통화 등으로 인해 만남을 허락하여 2009. 5. 31.경 피해자의 집 앞에서 피고인을 처음 만나게 되었는데, 피고인은 처음 만 난 날 피해자를 데리고 성인용품점에 가 자위기구를 사 주었다. 피고인이 피해자에게 자위기구를 사 준 것은 피해자가 영상통화를 하면서 자위할 때 손이 아프다고 하자 이 게 더 편할 거라고 하면서 사 준 것으로, 이후 피해자는 피고인의 요구에 따라 자위기 구를 사용하여 자위하는 모습을 영상통화로 피고인에게 보여주기도 하였다.

(다) 피고인은 피해자를 두 번째 만났을 때 피고인이 먼저 피해자의 가슴

과 음부를 만지며 자신의 성기를 애무하여 달라는 요구를 하였고, 이후 만났을 때에는 피해자를 데리고 모텔로 가 성관계를 가지기도 하였다(다만, 이 당시는 피해자가 만 13세가 된 상태이었다.).

(2) 판단

위와 같은 피고인과 피해자의 연령 차이, 피고인과 피해자가 알게 된 경위, 피해자가 화상채팅, 영상통화 등을 하는 과정에서 피고인의 적극적인 요구로 피해자의 음부와 가슴. 자위하는 모습을 전송하였고, 당시 피해자가 피고인에게 그러한 행동을 적극적으로 요구하지는 아니하였던 점, 피고인은 피해자를 처음 만난 날 영상통화 때 사용할 자위기구를 사 주며 집에 가서 해 보라고 하는 등 영상통화할 때의 자위행위를 독려하는 듯한 행동까지 한 점, 이 사건 이후 피고인과 피해자가 만나는 과정에서도 피고인이 성적인 행위를 주도하였으며 피해자가 적극적으로 요구하는 등의 사정은 엿 보이지 아니하는 점 등을 고려하면, 비록 피고인과 피해자가 영상통화를 하는 도중에 피고인이 피해자에게 이 사건 영상을 피해자에게 전송하였다고 하더라도, 당시 성적 정체성과 가치관이 제대로 형성되기에 너무 어린 피해자의 지적 수준, 나이, 발달 성숙 도, 사회적응력 등에 비추어, 당시 피해자가 진지하고 자유로운 의사에 기하여 법익침 해를 예상하고 피고인의 행위를 승낙하였다고 단정하기 어렵고, 나아가 기록상 피해자 에게 의사형성과정의 자율성을 인정하기도 어렵다고 할 것이다. 결국 피해자에게 유효한 승낙이 있음을 전제로 한 변호인의 주장은 받아들 이지 아니한다. 양형의 이유 피고인이 자신의 성적 욕구를 충족시킬 의도로 통신매체를 이용하여 성적 가치관이 미숙한 13세 미만의 피해자를 범행대상으로 삼은 점은 어떠한 이유로도 용납하기 어렵

다. 사회인으로서 자신의 행동이 어린 피해자에게 향후 인격적으로 어떠한 후유증을 남기게 될 것인지에 관한 깊은 성찰 없이 성적 쾌감의 대상으로 피해자를 이용한 피고 인의 행위에 대하여 피고인에게는 마땅히 그에 상응한 책임을 물어야 하겠으나, 피고 인에게 동종의 범죄전력이 없는 점, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 해당 기간 동 안 1회의 통신매체이용음란행위인 점, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 깊이 반성하 고 있는 점, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 피고인에게 주 문과 같이 형을 정한다.

1. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실 중 미성년자의제강간미수의 점(이하 '이 부분 공소사실'이라고 한 다)은, 피고인은 2009. 6. 하순경부터 2009. 7. 15.까지 사이 12:00경 수원시 팔달구 □ □로에 있는 팔달산 노상 주차장에 주차된 피고인 소유의 □□□ 차량 안에서 인터넷 채팅으로 알게 된 피해자 A(여, 12세)의 가슴과 성기를 손으로 만지고, 피해자로 하여 금 손과 입으로 피고인의 성기를 애무하게 한 다음 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 피 고인의 성기를 피해자의 성기에 문지르다가 피해자와 성교하려 하였으나, 주위에 지나 가는 사람들이 많아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다.

2. 피고인과 변호인의 주장

피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 만난 날짜는 피고인의 휴대폰 발신내 역에서 나타난 바와 같이 2009. 7. 21.경으로 피해자가 13세가 된 이후이므로, 이 부분 공소사실은 구성요건해당성이 없어 무죄이다.

3. 판단

가. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 피해자가 만 13세가 되기 이전인 '2009. 6. 하순경부터 2009.

7. 15.까지 사이에' 피고인이 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤는지 여부인바, 위 공소 사실에 부합하는 증거로는 피해자에 대한 제2회 경찰 진술조서의 기재내용(수사기록 제76쪽)이 있다.

나. 판단

1) 인정사실

앞서 본 각 증거에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다.

가) 피해자는 1996. 7. 17.생이다.

나) 피해자는 2009. 8. 13. 경찰에서 처음 조사를 받을 당시 "피고인과는 100 일 전쯤에 처음 알게 되었다. 다섯 번 정도 만났는데 정확한 날짜는 잘 기억이 안 나 지만 생일 전에 처음 만나고, 생일 근처에 또 한 번 만난 것 같다. 두 번째 만났을 때 피고인이 낮 11시~12시에 집 앞으로 와서 피해자에게 전화를 하여 피해자가 내려가서 피고인 차를 타고 도청 뒤 팔달산에 갔다. 피고인이 차 안에서 피해자의 가슴과 음부 를 만졌지만 아직 피해자가 너무 어린 것 같다고 하며 그만뒀다.", "피고인을 만날 때 마다 매번 낮이었고, 피고인이 피해자의 집 앞에 와서 전화를 하면 피해자가 내려가서 피고인을 만났으며 다섯 번째 만난 날짜는 2009. 8. 9.쯤이었던 것 같다."는 취지로 진 술하였다.

다) 피해자의 위 진술을 토대로 경찰이 피고인의 휴대전화 발신내역(2009. 5. 1.부터 2009. 8. 12.까지 피해자 휴대전화로 발신된 내역)을 확인한 결과, 피고인이 낮 시간에 피해자의 거주지인 수원 권선구 □□동에 도착하여 피해자의 휴대전화로 전화 를 건 날짜는 2009. 5. 31., 2009. 7. 21., 2009. 7. 25., 2009. 8. 9.이고, 그 외 2009.

8. 1.에는 수원 팔달구 □□0동에서 발신한 것으로 되어 있다.

라) 이후 피해자와 피해자의 어머니는 2차로 경찰에서 조사를 받으면서(2009.

9. 4.), "피고인과 피해자가 첫 번째 만난 날이 2009. 5, 31.이고 그 이후로 2009. 7. 21., 2009. 8. 1., 2009. 8. 9. 각 만난 것은 맞다."고 진술하면서도, "피고인과 피해자가 팔달산에 갔던 것은 2009. 7. 16. 이전이다. 피고인이 피해자의 방학식날인 2009. 7.

16. 피해자의 생일 선물로 피해자에게 10만 원을 줬고, 팔달산에 갔던 두 번째 만남은 그 이전으로 피해자의 생일 이전임이 확실하다. 그 날은 피고인과 피해자가 오전에 통 화해서 집 앞에서 만나기로 하고 피해자가 집 앞에 나가 기다렸기 때문에 피고인이 집 앞에서 피해자에게 전화한 기록은 없을 수도 있다."라고 진술하면서 피고인과 피해자가 만난 횟수는 총 여섯 번이라고 진술을 번복하였다.

마) 그런데 피해자가 피고인과 만난 날짜가 맞다고 인정한 각 날짜의 낮 시간 에 피고인이 피해자에게 전화를 걸 당시의 기지국 주소를 보면, 아래 표 기재와 같이 기지국을 통하여 피고인이 피해자를 만나러 갔다가 돌아오는 이동경로를 모두 확인할 수 있는바, 이 부분 공소사실의 2009. 6. 하순경부터 2009. 7. 15.까지 사이에는 피해자 의 거주지 근처에서 피고인의 휴대전화가 발신된 내역이나 아래와 같은 이동내역이 전 혀 발견되지 아니한다. 날짜 기지국 이동경로 서울 강남구 □□동->수원 팔달구->수원 권선구 2009. 5. 31. ->용인 수지구->성남 분당구->서울 서초구 □□동 서울 강남구 □□0동-> 수원 권선구->수원 팔달구->용인 2009. 7. 21. 수지구->서울 강남구 □□동 서울 강남구 □□동->수원 팔달구->수원 영통구 2009. 8. 1. ->성남 분당구->서울 강남구 □□동 서울 강남구 □□동->용인 수지구->수원 팔달구 2009. 8. 9. ->수원 권선구->서울 강남 □□동

2) 판단

가) 위 인정사실에서 보는 바와 같이, 피해자가 최초 경찰에서 진술할 당시에 는 매번 피고인이 집 앞에 와서 피해자의 휴대전화로 전화를 하면 그 때 집 앞으로 내 려와서 피고인을 만났다고 진술했음에도, 통신사실자료를 확인한 결과 피고인이 두 번 째로 피해자의 주거지 인근에서 전화한 것이 피해자의 13세 생일 이후인 2009. 7. 21. 로 나타나자, 피해자는 피해자의 어머니가 경찰 조사에 참여한 상태에서 종전 진술을 번복하였다.

나) 이러한 진술 번복 경위, 앞서 본 바와 같은 피고인과 피해자의 관계, 2009. 5. 1.부터 2009. 8. 12.까지의 통화횟수, 피고인과 피해자가 만나는 날에 나타난 피고인의 이동경로, 이 부분 공소사실 범행일시인 2009. 6. 하순경부터 2009. 7. 15.까 지 사이에는 그러한 기지국 이동경로가 전혀 나타나지 아니하고 피고인이 피해자 주거 지 근처에서 피해자의 휴대전화로 발신한 내역도 없는 점, 피해자가 최초 경찰에서 진 술할 때는 정확히 기억이 나지 않는다고 했다가 2회 진술 시 오히려 더욱 구체적으로 경위를 진술한 점 등에 비춰 보면, 피해자의 13번째 생일 이전에 이 부분 공소사실 범 행이 있었다는 피해자의 경찰 2회 진술내용은 섣불리 믿기 어렵다.

다) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다 면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조). 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송 법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.