부산지방법원 2020. 1. 8. 선고 2016고단8295 판결 [[형사]병역법 위반죄로 기소된 피고인을 양심적 병역거부자로 판단하여 무죄를 선고한 사례 (부산지방법원 2016고단8295)]

1. 공소사실의 요지

피고인은 현역병 입영 대상자로서 2016. 9. 26.경 부산 부산진구 에 있는 피고인의 집에서, '2016. 11. 28.까지 논산시 연무읍 황화정리에 있는 육군훈 련소에 입영하라'는 부산지방병무청장의 입영통지서를 수령하였고, 2016. 10. 5. 및 2016. 10. 12.경에도 나라사랑 이메일 과 상용 이메 인 일 로 위와 같은 내용의 입영통지서를 수령하였음에도 자신 의 종교적 신념에 반한다는 이유로 입영일로부터 3일이 경과할 때까지 정당한 사유 없 이 입영하지 아니하였다.

2. 판단

가. 양심적 병역거부에 관한 법리

양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적 · 윤리적 · 도덕적 · 철 학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 병역법 제88조 제1항은 현역입영 거부 행위에 대하여 3년 이하의 징역에 처한 다고 정하고 있다. 헌법상 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무, 그리고 국민에 게 부여된 국방의 의무는 아무리 강조해도 지나치지 않다. 국가의 존립이 없으면 기본 권 보장의 토대가 무너지기 때문이다. 국방의 의무가 구체화된 병역의무는 성실하게 이행하여야 하고 병무행정 역시 공정하고 엄정하게 집행하여야 한다. 헌법이 양심의 자유를 보장하고 있다고 해서 위와 같은 가치를 소홀히 해서는 안 된다. 따라서 양심 적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌 · 조정 문제가 된다. 그런데 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한은 양심의 자유에 대 한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 양심적 병역거부는 이러한 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국 방의 의무 자체를 부정하지 않는다. 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의 무를 정하고 그 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행 위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐이다. 양심적 병역거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보 의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달 성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부 자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하 는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 요컨대, 자신의 내면에 형성된 양심을 이유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역 의무를 이행하지 않는 사람에게 형사처벌 등 제재를 해서는 안 된다. 양심적 병역거부 자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재 를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 '정 당한 사유'에 해당한다. 정당한 사유로 인정할 수 있는 양심적 병역거부를 심리하여 판단하는 것은 중요 한 문제이다. 여기에서 말하는 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 신 념이 깊다는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동 에 영향을 미친다는 것을 뜻한다. 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있 어야 한다. 신념이 확고하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻 한다. 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만, 그 신념은 분명한 실체를 가진 것으 로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다. 신념이 진실하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻한다. 설령 병역거부자가 깊고 한 확고한 신념을 가지고 있다고 하더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다. 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장하는 경우, 인 간 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조).

나. 정당한 사유 여부에 관한 판단

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 에 비추어 보면, 피고인이 신도로 활동할 당시 종교적 교리를 바탕으로 형성된 병역의무를 이행할 수 없다는 양심은 그 신념이 깊고 확고하며 진실하여 진정 한 양심에 따른 병역거부라고 봄이 상당하므로, 피고인의 병역거부에는 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 이유가 있다고 판단된다.

(1) 피고인의 모친은 신도이고, 이에 따라 피고인은 어렸을 때부

터 신도인 가족들의 영향을 받아 성서를 공부하여 왔고, 2010. 4. 18. 침례를 받아 정식으로 신도가 되었다.

(2) 피고인은 그 신앙에 따라 매주 정기 집회에 참석하여 음향시설 조작 등 다양 한 장비 관리 등의 일을 하기도 하고, 2015년경부터 매년 800시간 이상의 무료 성경교 육 자원봉사를 하는 등 부산 성원으로 활동하고 있다.

(3) 피고인은 입영통지를 받고 2016. 6. 3. 병무청에 양심을 지키고자 하는 이유 로 병역을 거부한다는 내용의 통지문과 피고인이 신도라는 취지의 사실 확인서를 제출하였다.

(4) 피고인은 위와 같이 입영통지를 받은 이후 현재까지 종교적 양심을 이유로 입영을 거부하고 있고, 대법원 판례가 변경되기 이전부터 형사처벌의 위험을 감수하면 서 일관되게 종교적 신념을 이유로 병역거부 의사를 밝히고 있다.

(5) 피고인이 현재까지 수사를 받거나 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인의 가정환경, 성장과정, 사회활동 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 그 종교적 교리를 바탕 으로 형성된 신념에 반하는 폭력적인 성향을 인정할 수 있거나, 그 주장과 같은 양심 을 의심하거나 부정할 만한 결정적인 사정은 보이지 않는다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제 325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.